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Pretensão punitiva

Súmula que veta a prescrição virtual é retrocesso

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É cabível o reconhecimento da prescrição em perspectiva, em casos excepcionais, quando evidente que o prosseguimento da ação penal redundará em nada. Tanto a persecução penal, como a prestação jurisdicional, espécies do gênero das ações estatais, pautam-se pela observância ao princípio constitucional da eficiência (artigos 5º, LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal)” (TRF 4ª R. – 4ª S. – EINRSE 2007.72.04.001453-9 – Rel. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 19.06.2008 – DJU 04.07.2008).

Na doutrina, concordamos com Fábio Ataíde ao afirmar, com a experiência de Juiz Criminal no Rio Grande do Norte, além de Professor de Direito Processual Penal na Universidade Federal daquele Estado, que:

Milhares dos processos criminais que demandados no Judiciário até 2005 já estão fadados à prescrição retroativa, a tomar como referência a possível pena a ser aplicada no caso concreto. Por isso, muitos magistrados reconhecem antecipadamente a prescrição retroativa. (...) Neste particular, ao contrário da tendência do processo penal moderno, tanto o STF (cf. HC 94.757-3/08), como também o STJ (cf. HC 111.330, DJe 09.02.09), parecem seguir em um campo meramente burocrático, sem identificar as razões práticas que levam os juízes a encontrar na prescrição antecipada uma saída para a retomada da efetividade do sistema punitivo. (...) Dessa forma, muitos processos continuam tramitando sem que seja possível tirar deles qualquer efeito na proteção de bens jurídicos. São ações que, quando resultam em condenação, acabam atingidas pela prescrição retroativa, perdendo o Estado o poder de aplicar qualquer sanção. Reforça o aspecto alegórico da lei penal a crença num Judiciário preso à lei e incapaz de inovar, principalmente no campo penal. A derrocada do Direito Penal começa com seu simbolismo. Pode parecer contraditório, mas a lei penal encontra adversários também dentre seus árduos defensores, que acreditam poder defendê-la por inteiro, sem ter de extirpar uma parte para salvar o todo. O simbolismo penal vincula-se, primitivamente, à ideia de criminalização como fator de dissipação do medo social. Hobbes confirma assim o temor como alicerce do Estado Absoluto, de modo que o medo coletivo aparece como estopim de uma legislação penal simbólica e dissipadora do terror. (...) Não é necessário abrir aspas para dizer que a rejeição da prescrição antecipada somente vem a reforçar o fenômeno da lei penal simbólica, assegurando uma pseudoproteção aos bens jurídico-penais. Como se já não bastasse as cifras negras, temos, dentre os casos que finalmente chegam à Justiça, uma quantidade significativa de processos que continuam a ocupar a atenção da Justiça sem que sejam capazes de produzir efeito prático. Juízes criminais não precisam conti­nuar fazendo de conta que estão julgando. A forma como vem sendo tratado esse tema nos tribunais revela a elevada importância que se dá às normas simbólicas, inapta às finalidades para as quais são concebidas. O simbolismo penal acontece de maneira generalizada no sistema punitivo, desde institutos como a fiança até o momento da ressocialização do sentenciado. Fazendo uma análise do instituto em estudo à luz do princípio da proibição da proteção deficiente, cabe esclarecer que a questão da prescrição antecipada não é meramente formal, mas abrange aspectos para a real proteção dos direitos fundamentais. Não é tempo de repreender juízes que reconhecem a prescrição antecipadamente; essa técnica trata-se de um meio capaz de justificar os fins aos quais prestam o Direito Penal protetor de bens jurídicos em última instância. À vista disso, não será difícil inferir que a proteção da liberdade poderia muito bem fundar a opção de deixar para um plano secundário as ações penais incapazes de proteger ditos bens. Para que assim fosse, no exame do caso concreto, o valor dos processos velhos precisa ser ponderado com o dos novos, provavelmente mais sujeitos a produzir resultados práticos efetivos na proteção de direitos fundamentais. Se queremos estabelecer novos parâmetros para uma justiça do futuro, é chegado o momento de sacrificar o sangue de velhas ideias. Em tempo de crise social e econômica, ainda não encontramos meios de racionalizar o sistema penal para poupá-lo de gastos desnecessários. Como se não bastasse a precipitação da impunidade, inclusive nas instâncias superiores, resta entender que diversas outras crises estão bombardeando o Direito Penal, cuja resistência depende de meios que deem maior eficácia estratégica às escolhas punitivas, o que passa pela aceitação da prescrição antecipada. A prescrição pode ser até virtual, mas os ganhos com a sua decretação são reais. Não há dúvida de que a tramitação de processo fadado à prescrição apenas consome o tempo jurisdicional que estaria disponível para outras hipóteses cuja proteção de bens jurídicos poderia ser mais eficaz. A experiência jurisdicional do caso concreto mostra ser relativamente fácil aos operadores antever a pena aplicável ao acusado. (...) Contudo, muitos tribunais ainda não perceberam os efeitos colaterais que o processamento de ações penais sem nenhuma utilidade causa sobre outros processos que poderiam dar algum resultado. Ocupar um juiz com o trâmite de um caso sem utilidade, muitas vezes amparando a busca de testemunhas que nem ao menos lembram dos fatos, é o mesmo que impedi-lo de dar andamento aos outros casos com real consequência para a proteção de bens jurídicos fundamentais.”[12] (Grifo nosso).

Uma pena, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça tenha sumulado entendimento contrário à possibilidade do reconhecimento da prescrição virtual. Ainda mais lastimoso o fato do enunciado encontrar total apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.


[1] Ao contrário do que ocorre em outros países, como a Alemanha (desde 1924), Grécia, França, Estados Unidos da América do Norte, Grã-Bretanha, Bélgica, Israel, Japão, Egito, Suécia, Rússia, Panamá, Portugal, Áustria, Noruega, dentre outros.

[2] Apud Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Forense, 1965, p. 338.

[3] Ob. cit., p. 339, com grifo nosso.

[4] Ação Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 1993, p. 30/31.

[5] As Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 60, com grifo nosso.

[6] Ob. cit. p. 319.

[7] Inquérito Policial, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 435.

[8] Ada Grinover et alli, ob. cit. pp. 60/61.

[9] José Antônio Paganella Boshi, ob. cit., pp. 65 a 67.

[10] Antônio Scarance Fernandes, citado por Wellington César Lima e Silva, in A Mitigação do Princípio da Obrigatoriedade na Sistemática Processual Penal Brasileira, Revista do MP/Ba, Vol. 2, p. 78.

[11] Fundamentos de Derecho Penal - Parte General - Las Teorías de la Pena y de la Ley Penal, Universidad de Granada, 1991, pp. 163, 164 e 166.

[12] ATAÍDE, Fábio. A prescrição antecipada entre o julgar e o fazer de conta. Boletim IBCCRIM: São Paulo, ano 17, n. 202, p. 14-15, set. 2009.

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 é procurador de Justiça na Bahia, professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, professor convidado dos cursos de pós-graduação da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundação Escola Superior do Ministério Público, coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS, membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual

Revista Consultor Jurídico, 6 de junho de 2010, 8h00

Comentários de leitores

5 comentários

discordo do artigo

Alexandre Albino (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

A tese defendida no artigo é envolvente, mas se esquece da vítima e de seu direito de obter um título executivo judicial como pressuposto de uma futura indenização, o que lhe é assegurado pelo art. 475-N do CPC, ou na própria sentença penal condenatória como previsto no art. 387, inc. IV do CPP. Com isso cai por terra a afirmação de falta de utilidade-necessidade da ação penal. Já passou da hora dos juristas pensarem também na vítima, e não apenas no suposto autor do fato, ou nas teses justificadoras do sistema preconizadas nos países de economia central, como afirmado no artigo e criticado por Zaffaroni.
Alexandre Albino
Adv. em MG.

FALTA DE JUSTA CAUSA

Comentarista (Advogado Sócio de Escritório)

Tecnicamente, perfeito o trabalho do professor.Sem embargo, continuo insistindo que falta justa causa a uma ação penal quando já se pode antever a falta de interesse/adequação, em virtude da inevitável prescrição da pena, ainda que aplicada com severidade. Caso, por exemplo, de um crime cuja pena mínima seja de um ano e a máxima seja de cinco anos e já tenha passado mais de oito anos do fato, sem que houvesse recebimento da denúncia. De acordo com a lei, a prescrição em abstrato ainda não ocorreu, o que se daria apenas após doze anos. No entanto, mesmo que o sujeito, ao final do processo, seja condenado a uma pena grave de quatro anos, muito acima de mínimo legal que é de um ano, fatalmente terá ocorrido a prescrição, que, na hipótese, passaria a ser em oito anos.
Vale ressaltar, além disso, que a falta de justa causa, hoje, é motivo para rejeição da denúncia, conforme o art. 395, III, do CPP.

muito bom

Pauloooo (Outros)

muito bom.

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