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Pretensão punitiva

Súmula que veta a prescrição virtual é retrocesso

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O problema da prescrição retroativa precisa ter solução para que não fique desacreditada a justiça criminal. Não tem sentido processar alguém quando tudo indica que ele, mesmo sendo condenado, terá declarada extinta a pretensão punitiva.”[10]

Vê-se, portanto, ser inconcebível que, à vista da prescrição iminente, o Ministério Público, em nome da obrigatoriedade da ação penal, ative o Estado-Juiz, sabendo-se de antemão tratar-se de atividade absolutamente inócua, contrariando a própria razão de ser do processo penal, deslembrando-se, ademais, da grande quantidade de processos criminais referentes a fatos delituosos efetivamente graves.

Tanto isso é uma preocupação corrente que o Ministério Público paulista, há alguns anos, em anteprojeto de lei encaminhado ao Ministério da Justiça propondo mudanças no Código de Processo Penal, sugeriu:

Art. 24 - .............................................

§ 2°. - Pode o Ministério Público deixar de promover a ação penal quando:

I -................................

II - em face dos elementos constantes do inquérito, só for possível prever pena que, aplicada, permitirá a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição;”.

Não esqueçamos do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, “que debe regir la política criminal de un Estado Social y Democrático de Derecho” e, segundo o qual “la intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible”, sendo forçoso concluir “que el recurso al Derecho Penal deviene en ilegítimo desde el mismo momento en que se demuestre que es inútil o innecesario en orden a alcanzar el fin que se le asigna”, como ensina José Miguel Zugaldía Espinar.[11] (grifo nosso).

A presteza jurisdicional (observando-se, evidentemente, o devido processo legal) é corolário do moderno Direito Processual Penal; a sentença final deve guardar com o fato delituoso certa e tolerável proximidade, sob pena de se tornarem ineficazes as providências jurídicas advindas da condenação, em flagrante prejuízo para a credibilidade da Justiça Criminal.

Por outro lado, cumpre-nos preservar a dignidade do indivíduo, evitando-se a perniciosa sujeição a um processo penal inútil e, ao mesmo tempo, acumulando-se força e energia para casos criminais de efetivo relevo, dando-se, quanto a estes, a esperada resposta à sociedade e à vítima.

Acolhendo a tese, encontramos várias decisões de tribunais estaduais e dos tribunais regionais federais, tais como:

A persecução penal só ode seguir adiante quando o provimento jurisdicional invocado guardar identidade com as regras de adequação, necessidade utilidade. Se o decurso do tempo cuidou de estagnar o interesse de agir do Estado, vês que eventual pena – ainda que imposta com extremado rigor, em 08 anos dentre os limites de 03 a 10 anos previstos para o crime, em sendo primários e de bons antecedentes os implicados – não seria exeqüível diante da prescrição, indiscutível que já se faz ausente a justa causa para a persecução penal, que ora se esbarra na garantia constitucional do inciso LXXVIII do art. 5º.” (TJMT – Recurso em Sentido Estrito nº 49921/2006 – Classe I-19 – Comarca da Capital – Rel. Dra. Graciema Ribeiro de Caravella).

Trata-se, em tese, de delito de estelionato, praticado há quase 10 anos. A denúncia foi recebida em 16/10/2000 (2 anos após a prática do fato). A prescrição penal que atinge o direito de punir do Estado, em face do transcurso do tempo, tem por base a ausência de resposta punitiva do Estado no prazo razoável, o que torna desnecessária a incidência do ius puniendi. Possível é o reconhecimento da prescrição, antecipadamente, sem necessidade de instrução do feito quando, dos autos, houver de demonstração inequívoca de que, mesmo havendo condenação, em face da pena aplicada, esta resultaria sem utilidade. Desaparece o interesse de agir do Estado quando o processo é utilizado para instrumentalizar o nada, o vazio, o inócuo e para maquiar situações em que não há trabalho útil. É dever do magistrado julgar antecipadamente o feito e prestar uma jurisdição útil, que atinja a sociedade, com base nos artigos 3º do CPP e 267, VI, do CPC. Mesmo após ter sido afirmada a ação em juízo e viabilizado seu trâmite, pela inutilidade superveniente da situação processual é de ser extinto o processo, na medida da perda do interesse processual e do interesse público prevalente.” (TJRS – ReSe 70017049628 – 6ª C. Criminal – Rel. Des. Nereu José Giacomolli – J. 12/04/2007).

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, contra sentença que, ao examinar a imputação da prática dos crimes de furto qualificado e corrupção de menores e as condições pessoais do recorrido entendeu pela extinção da punibilidade. Fundamentou o magistrado o reconhecimento da extinção da punibilidade na constatação do desaparecimento superveniente do interesse de agir. Fato datado de 20 de fevereiro de 1993 e denúncia recebida em 05 de outubro de 2004. Recorrido que à época dos crimes era menor de vinte e um anos de idade. Sentença que em sua fundamentação revela-se acertada, pois que a ação penal visivelmente está fadada ao fracasso e o processo não constitui instrumento hábil à obtenção do resultado prático pretendido pela acusação. Vale destacar que considerando a pena cominada para os crimes a prescrição da pretensão punitiva se consumaria em doze anos (artigo 109, inciso III, do Código Penal). As chamadas condições da ação, no processo penal brasileiro, condicionam o conhecimento e julgamento da pretensão veiculada pela demanda, ao preenchimento prévio de determinadas exigências, cujo desatendimento impede o julgamento da pretensão de direito material deduzida. O interesse processual, condição necessária para o regular exercício da provocação do poder jurisdicional, é visto no âmbito específico do processo penal, sob a perspectiva de sua efetividade. O processo deve mostrar-se útil desde a sua instauração, a fim de realizar os diversos escopos da jurisdição. Haverá interesse sempre que o processo constituir a única via, válida e eficaz, para que o autor da ação penal condenatória alcance a conseqüência jurídica inerente ao reconhecimento da responsabilidade penal do réu, qual seja, a aplicação da pena criminal. Assim, em hipótese de perda superveniente do interesse processual, ante a impossibilidade de futura aplicação da pena, em razão do reconhecimento da prescrição em perspectiva, deve o processo ser extinto sem resolução do mérito. Muito embora a extinção do processo por falta de interesse não se confunda com extinção do processo em virtude da extinção da punibilidade é inócua a alteração do fundamento da sentença, pois que o resultado prático consiste no impedimento do ajuizamento de nova demanda.” (TJRJ – Recurso em Sentido Estrito nº. 200705100593 DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 13/12/2007).

Se após exame minucioso dos autos, o julgador, ao verificar a suposta pena a ser aplicada, mesmo considerando todas circunstâncias judiciais desfavoráveis, perceber que eventual juízo condenatório restaria fulminado pela prescrição, não há justificativa para proceder-se a um complexo exame da ocorrência, ou não, da conduta criminosa, em nítida afronta às finalidades do processo e em prejuízo do próprio Poder Judiciário, devendo ser reconhecida, nessa hipótese, a ausência de justa causa para a ação. 2. Negado provimento ao recurso em sentido estrito.” (TRF 4ª REGIÃO - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2003.70.02.003195-9/PR - DJU 22.12.2004, SEÇÃO 2, P. 177, J. 01.12.2004 - RELATOR: DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK).

A doutrina e a jurisprudência divergem, predominando, no entanto, a orientação que não aceita a prescrição antecipada. É chegada a hora, todavia, do novo triunfar. A prescrição antecipada evita um processo inútil, um trabalho para nada, chegar-se a um provimento jurisdicional de que nada vale, que de nada servirá. Desse modo, há de reconhecer-se ausência do interesse de agir. Não há lacunas no Direito, a menos que se tenha o Direito como Lei, ou seja, o Direito puramente objetivo. Desse modo, não há falta de amparo legal para aplicação da prescrição antecipada. A doutrina da plenitude lógica do direito não pode subsistir em face da velocidade com que a ciência do direito de movimenta, de sua força criadora, acompanhando o progresso e as mudanças das relações sociais. Seguir a Lei “à risca, quando destoantes das regras contidas nas próprias relações sociais, seria mutilar a realidade e ofender a dignidade mesma do espírito humano, porfiosamente empenhado nas penetrações sutis e nos arrojos de adaptação consciente” (Pontes de Miranda). Recurso em sentido estrito não provido.” (TRF 1ª Região – RCCR 199735000000600/GO. 3ª Turma. Rel. Des. Fed. Tourinho Neto).

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 é procurador de Justiça na Bahia, professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, professor convidado dos cursos de pós-graduação da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundação Escola Superior do Ministério Público, coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS, membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual

Revista Consultor Jurídico, 6 de junho de 2010, 8h00

Comentários de leitores

5 comentários

discordo do artigo

Alexandre Albino (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

A tese defendida no artigo é envolvente, mas se esquece da vítima e de seu direito de obter um título executivo judicial como pressuposto de uma futura indenização, o que lhe é assegurado pelo art. 475-N do CPC, ou na própria sentença penal condenatória como previsto no art. 387, inc. IV do CPP. Com isso cai por terra a afirmação de falta de utilidade-necessidade da ação penal. Já passou da hora dos juristas pensarem também na vítima, e não apenas no suposto autor do fato, ou nas teses justificadoras do sistema preconizadas nos países de economia central, como afirmado no artigo e criticado por Zaffaroni.
Alexandre Albino
Adv. em MG.

FALTA DE JUSTA CAUSA

Comentarista (Advogado Sócio de Escritório)

Tecnicamente, perfeito o trabalho do professor.Sem embargo, continuo insistindo que falta justa causa a uma ação penal quando já se pode antever a falta de interesse/adequação, em virtude da inevitável prescrição da pena, ainda que aplicada com severidade. Caso, por exemplo, de um crime cuja pena mínima seja de um ano e a máxima seja de cinco anos e já tenha passado mais de oito anos do fato, sem que houvesse recebimento da denúncia. De acordo com a lei, a prescrição em abstrato ainda não ocorreu, o que se daria apenas após doze anos. No entanto, mesmo que o sujeito, ao final do processo, seja condenado a uma pena grave de quatro anos, muito acima de mínimo legal que é de um ano, fatalmente terá ocorrido a prescrição, que, na hipótese, passaria a ser em oito anos.
Vale ressaltar, além disso, que a falta de justa causa, hoje, é motivo para rejeição da denúncia, conforme o art. 395, III, do CPP.

muito bom

Pauloooo (Outros)

muito bom.

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