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A liberdade provisória na visão do Supremo

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A Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), em seu artigo 2º, II, passou a considerar insuscetíveis de liberdade provisória os crimes hediondos, a prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, bem como terrorismo.

É do conhecimento geral, e até por isso desnecessário discorrer a respeito, as discussões que desde então se estabeleceram na doutrina e jurisprudência, a respeito da (in) constitucionalidade da referida proibição genérica, ex lege.

No Supremo Tribunal Federal prevaleceu por longo período entendimento no sentido da constitucionalidade da vedação.

Com a vigência da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), a discussão adquiriu novo impulso em razão do disposto em seu artigo 21, que passou a considerar insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico internacional de arma de fogo) daquele Estatuto.

Contra tal vedação expressa, genérica e antecipada, foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade,[1] que resultou procedente, ficando reconhecida afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal (CF, artigo 5º, LVII e LXI). Na ocasião, destacou-se que “a Constituição não perministrote a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, artigo 5º, LV)”.[2]

Resolvendo a controvérsia, a Lei 11.464, de 28 de março de 2007, deu nova redação ao artigo 2º da Lei 8.072/90, e retirou a vedação antes expressa no inc. II do artigo 2º, que proibia a concessão de liberdade provisória nos crimes mencionados.

Dentro do quadro anteriormente apresentado se insere a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que em seu artigo 44 passou a dispor que os crimes previstos em seus artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade provisória, dentre outros benefícios também expressamente vedados.[3]

Conforme sempre sustentamos,[4] a Lei 11.464, de 28 de março de 2007, que deu nova redação ao disposto no inciso II do artigo 2º da Lei 8.072/90, retirando a proibição genérica, ex lege, de liberdade provisória, em se tratando de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, derrogou o artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), de maneira que a vedação antecipada e genérica ao benefício da liberdade provisória não subsiste no ordenamento jurídico vigente.

Ainda que assim não fosse, as razões que fundamentaram o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 21 da Lei 10.823/2006 (Estatuto do Desarmamento), servem na mesma medida para fundamentar a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei de Drogas.

Se as situações são idênticas, como realmente são e isso não se pode negar, não há razão lógica ou jurídica para interpretações distintas e conclusões díspares, geradoras de condenável tratamento desigual.

Mesmo assim, parte considerável da jurisprudência continua inclinada a administrotir a vigência e constitucionalidade da vedação à liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei de Drogas.[5]

Nestes termos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a vedação expressa do benefício de liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no artigo 44 da Lei 11.343/06, é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais” (STJ, RHC 23.083/SP, 5ª T., rela. Ministrona. Laurita Vaz, DJU de 22-4-2008, Revista Jurídica, 366, p. 192).

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 é membro do Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito Penal, Político e Econômico, professor de Direito Penal, Processo e Execução Penal (Graduação e Pós). É também autor dos livros: Lei de Execução Penal Anotada (Saraiva, 2001); Tóxicos – Leis 6.368/1976 e 10.409/2002 anotadas e interpretadas (Saraiva, 2004), e, Curso de Execução Penal (Saraiva, 2004).

Revista Consultor Jurídico, 12 de novembro de 2009, 20h30

Comentários de leitores

2 comentários

Antiproibicionista.Liberdade de escolha.

Rossi Vieira (Advogado Autônomo - Criminal)

O promotor de justiça Marcão é pessoa diferenciada. Acompanho, distante, sua carreira no MP paulista, através de incríveis artigos, escritos com absoluta cultura jurídica. Aprendo muito, mas muito mesmo com ele. Já o citei em alguma causa prática na vida real, nos corredores das Cortes desse país. Portanto, parabéns pela formatação de mais esse artigo jurídico.
Sou um antiproibitista.Desde cedo. Talvez por isso acumulei esforços e me tornei advogado criminal. O tráfico de drogas não vai acabar nunca, através da prisão obrigatória sem concessão de liberdade provisória. Na prática, como profissional da área penal,já convivi com a injustiça plena, pois após dois anos preso, um jovem foi absolvido no tráfico. Dois anos presos sob o argumento de que se tratava de crime hediondo. De qualquer forma, a Academia é boa nos gabinetes e na escola. Na prática diária opto pela liberdade plena no uso de substâncias que somente o usuário pode escolher para si. A sociedade moderna perdeu-se num escuro absoluto ao proibir substâncias que desde o mundo primitivo acompanham o caminho do homem.Deprimente que a Cachaça, bebida moderna, seja oferecida abertamente e livremente em nosso país. Bebida essa, que mata, inclusive os povos primitivos.
Otávio Augusto Rossi Vieira, 42
Advogado Criminal em São Paulo

DESCULPE A IGNORÂNCIA!

WLStorer (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Não consegui "administrotir" o argumento de que "há "traficantes e traficantes"". Sempre tive como certo que traficante É traficante. Se alguém puder me explicar, antecipados agradecimentos.

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