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Plenário decide

STF decidirá sobre substituição de pena em crime hediondo

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O plenário do Supremo Tribunal Federal dará a última palavra sobre a possibilidade de se substituir pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em crimes hediondos. A decisão de afetar o tema ao pleno do STF foi da segunda turma da corte, ao acolher sugestão do ministro Gilmar Mendes.

No caso concreto, trata-se de um pedido de habeas corpus (HC 85.894) para uma senhora com quase 70 anos, presa quando tentava introduzir em uma penitenciária cocaína para seu filho. Alega-se, no pedido, que a autora - cardiopata, diabética e portadora de uma hérnia de hiato – não tem tratamento adequado no estabelecimento prisional onde se encontra. Além disso, teria ela o direito subjetivo à substituição de sua pena por uma restritiva de direito, em razão de preencher os requisitos do artigo 44 do código penal, que trata da pena restritiva de direitos, nos termos da alteração trazida pela Lei 9.714, de 1998 - Lei das Penas Alternativas.

O tema afetado ao pleno vai ao encontro de uma decisão tomada na 1ª Turma do Supremo no dia 27 de setembro. No julgamento de outro Habeas Corpus (HC 84.928), a turma deferiu o pedido e determinou a substituição. O relator do processo foi o ministro Cezar Peluso.

De certa forma, o ministro antecipou o debate que será realizado e, como o voto do relator foi acompanhado à unanimidade, já deu um norte de como votarão os ministros da primeira turma.

Para o ministro Cezar Peluso, a lei 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, nada estatuiu acerca de suspensão condicional ou de substituição da mesma pena. “Por outro lado, a lei 9.714/98, que alterou disposições do Código Penal, ampliando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, é posterior à Lei 8.072/90, mas não hospeda princípio ou norma que obste sua aplicação aos chamados ‘crimes hediondos’, senão apenas àqueles cujo cometimento envolva violência ou grave ameaça à pessoa”.

O relator considerou fundamental fazer a diferenciação entre “aplicação da pena” e sua “execução”, que seriam momentos distintos e sucessivos, dotados de regras próprias de individualização.

“Enquanto o primeiro concerne ao ato típico, ilícito e culpável, concretamente praticado pelo condenado e, o segundo, ao desenvolvimento da execução da pena já aplicada”, diferenciou Peluso. O relator entendeu que o regime fechado não poderá ser empecilho à substituição pela pena restritiva de direitos se, por boas razões jurídicas, a mudança se deu.

“Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a idéia desse regime. De cumprimento integral em regime fechado só se pode falar quando haja execução da pena privativa de liberdade, cuja decisão é sempre prius lógico-jurídico.

A sentença deve decidir, primeiro, se a pena por aplicar é, ou não, privativa de liberdade! E, quando o não seja, pensar-se em cumprimento integral em regime fechado é de toda a impropriedade, assim para lhe exigir o cumprimento, como para servir de razão impediente da escolha doutra modalidade de pena”, disse o relator.

O relator ainda usou como fundamentos para o seu voto o fato de que a lei 9.714/98, posterior à lei 8.072/90, ao ampliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, não abrigou princípio ou norma que obstasse a sua aplicação aos chamados “crimes hediondos”, senão apenas àqueles cujo cometimento envolva violência ou grave ameaça à pessoa. Nesse sentido, avaliou, no crime de tráfico de drogas não há, em regra, o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa.

Assim sendo, no mínimo há como se supor uma das correntes do julgamento afetado ao plenário do Supremo Tribunal Federal.

 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 26 de outubro de 2005, 18h08

Comentários de leitores

1 comentário

Há excessos de interpretação. P. Ex: O código ...

Walter Tassi (Advogado Autônomo)

Há excessos de interpretação. P. Ex: O código penal de 1940 estabeleceu o crime de estupro no art. 213, que é o constrangimento de mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça. Referida conjunção carnal, de entender-se a bíblica, de homem e mulher. Logo a seguir, no art. 214, o atentado violento ao pudor, que em tese é a mesma ação violenta ou ameaçadora, para constrangimento à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Naqueles idos de 1940 não havia aceitação da homossexualidade entre homens. Portanto, de se entender o ato libidinoso diverso da conjunção carnal bíblica aquele caracterizado pela penetração homossexual ou a sodomização de mulheres. Esse o ato libidinoso passível da mesma pena pesada do estupro (razão pela qual não há mulheres condenadas por esse crime). Lógico que existem os crimes com caráter patológico contra crianças e merecem severa reprimenda. Porém, difícil aceitar a aplicação dessa lei desatualizada e mal entendida e o excessivo rigor do judiciário contra réus que apenas “bolinaram” adolescentes ou com estes praticaram alguma libidinagem, em virtude da presunção de violência contra o menor de 14 anos. Na hipótese de que fosse possível avaliar uma “criança” de 14 anos em 1940 e um “adolescente” menor de 14 anos nos tempos atuais, quanta diferença de conceitos sexuais e de pudor seriam encontrados. De levar-se em conta ainda que o título IV indica a repressão do código aos “crimes contra os costumes” ou contra a “liberdade sexual”. Obrigatória a consideração dos costumes assim como os critérios atuais para a liberdade sexual. Dizer-se que o adolescente já não está adaptado aos costumes modernos (toda forma de mídia e convivência) e não tem seus próprios interesses é ignorar a evolução social ou vê-la com olhos vesgos do passado. A hediondez de um crime deve ser avaliada pelo resultado. Afinal, qual o motivo da manutenção do artigo 218 no nosso mesmo Código Penal?

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