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Limite Penal

Como a delação premiada transforma processo em mercado judicial

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O êxito da colaboração premiada no Direito dos Estados Unidos pressupõe entender o pano de fundo pragmático (filosófico, de verdades consensuais) e do mercado judicial diante dos custos de manutenção de sistema penal caro e com alta exigência de controle probatório. Com isso, justificado estaria o acolhimento de mecanismos de troca e negociação em face de condutas ilegais. É meio de aceleração, redução de custos, com simplificação procedimental e melhoria da eficiência do Sistema Judicial, já que consegue “produzir” decisões com trânsito em julgado sem a necessidade de julgamentos caros, demorados e custosos[1]. O efeito da barganha reduzir os casos penais, repercutindo na eficiência do sistema penal, dizem eles, dando maior capacidade de enfrentamento de processos complexos.

A barganha[2], aliás, é inerente à vida econômica e significa novo modo de pensar o Processo Penal[3]. Tentar encaixar a barganha a partir das categorias clássicas do Processo Penal brasileiro é o erro lógico da abordagem. Precisamos de novos pressupostos de compreensão, especialmente no tocante à distinção entre “direitos fundamentais” e “privilégios”, já que a disponibilidade da ação penal e o do direito (e não dever) ao processo serão os pressupostos ao estabelecimento do mercado da barganha. Ainda que a legalidade[4] presida a atuação estatal, a abertura de espaços de consenso modifica o regime de produção de verdades jurídicas, vinculando-se ao contexto das funções, lugares e poderes dos jogadores/julgadores[5].

Assim é que não confundindo “legalidade” com “oportunidade”, surgem espaços de negociação[6] em que a lei autoriza que o titular da ação penal possa negociar com o acusado e seu defensor o enquadramento legal, as penas e o regime de cumprimento. A oportunidade, todavia, deve significar a tomada de decisão sobre cursos de ação, não se confundindo com a plena disponibilidade, incidindo controle jurisdicional dos limites no momento da homologação.

O jogo inerente à decisão pressupõe a qualidade e quantidade de informações capazes de justificar a estratégia dominante, vinculada às recompensas possíveis, em que o mercado de trocas se estabelece.

Jogadores e recompensas
A oportunidade da ação penal precisa de novas lentes para sua compreensão, já que informado pelo pragmatismo e utilitarismo, diante das recompensas dos agentes processuais. Será necessário inventariar, a partir da Teoria dos Jogos, quem são os jogadores, quais as regras que acolhem, as táticas usuais, a estratégia pretendida e as recompensas, os grupos de pressão, a Teoria do Caso. As expectativas de comportamento decorrem da qualidade e quantidade de informações que se obtiver da estrutura do contexto.

Diante da diminuição da carga de trabalho de jogadores/julgadores públicos, além da justificativa de redução de custos de produção, e da possível emoção propiciada pelo jogo da barganha, conta com ampla adesão por parte dos agentes públicos[7].

Pressupostos de validade
Em sendo acolhida a barganha, deve-se estabelecer quais as hipóteses de incidência e pressupostos de validade. Dito de outra forma: o que se deve ter são os requisitos e limites legais de autorização sobre a disponibilidade do objeto da ação penal (caso penal) e o procedimento para barganha[8]. No sistema americano, informado por modo de pensar diverso, francamente pragmático, os limites de atuação do acusador são amplos, propiciando, com isso, a negociação do enquadramento jurídico, das sanções e dos efeitos da conduta. Isso implica em alterar, substancialmente, a maneira pela qual estamos acostumados a construir verdades no processo penal, dado que o consenso retira a carga da afirmação, por decisão judicial, da efetiva ocorrência da conduta. A confirmação da conduta, para fins legais, acontece por manifestação de vontade sobre seu conteúdo, de comum acordo e chancelada pelo estado-juiz. Diante da informação (provas) amealhadas, abre-se espaço para criação de um “mercado penal” em que as estratégias e táticas, moduladas pela Teoria dos Jogos, podem se fazer ver.

A equiparação dos efeitos do acordo à sentença decorrente de um processo penal tradicional implica na superação da instrução, com a exigência, todavia, de garantia dos mecanismos de formação do acordo. Por isso, deve ser: a) voluntária e informada, entendida como a possibilidade de o acusado, orientando pelo defensor, manifestar-se livre de pressões sobre as recompensas do acordo proposto, bem assim do jogador-acusador na obtenção de resultados mais breves e com a inserção de cláusulas probatórias (colaboração premiada) em face de terceiros; b) negociada e de boa-fé, em que o acervo de informações (provas e indícios) é amplamente debatido, apresentado, rejeitado, até o acordo apresentado ao juiz. Com isso supera-se o julgamento formal, os custos e problemas probatórios (incerteza), em nome de recompensas de ambas as partes, pelas quais a eficiência do sistema – aparentemente – estaria garantido.

O “preço” da conduta atende à lógica da dissuasão e da intimidação[9], na linha da análise econômica do crime, com as recompensas de cada jogador/julgador e do Sistema Penal. Tanto assim que Suprema Corte validou por diversas vezes o manejo da barganha (Brady v. United States, Santobello v. New York e Blackledg v. Allison) em face de argumentos consequencialistas de justificação, da tradição e do possível controle jurisdicional dos abusos. Prevalece, assim, a lógica da redução de custos, da noção de privilégio do direito ao processo e da liberdade do acusado e dos jogadores em buscar o ponto de acordo mais favorável a ambos, mediados pelo estado-juiz[10].

O papel do juiz não é o de participar da negociação e, sim, de validar seu resultado. O controle deve ser posterior, apurando-se a prevalência da legalidade, da livre manifestação de vontade (sem pressões ou coações — físicas ou psicológicas, Suprema Corte em Brady v. United States), bem assim o conteúdo (objeto) do acordo (se há base fática). O acusado deve ter, a partir da participação de defensor, a compreensão das acusações, das consequências da barganha e dos direitos negociados[11] Realizada com coação indevida[12] a manifestação da vontade estará viciada e, portanto, deve-se declarar a ausência de requisito de formação do acordo.

Blefes, ameaças e sobrecarga

A capacidade de negociação faz toda a diferença. Tenho um grande amigo que negocia carros. Sinto até vergonha de ir com ele na concessionária, pois a “choradeira”, os “blefes”, as ofertas de “pegar ou largar” parecem-me loucura. Não nasci para negociar carros. Mas posso aprender. Na última vez que estive com ele fiquei observando a maneira que se portava e indaguei, posteriormente, como sabia que o valor do veículo poderia ser baixado? Respondeu-me que os valores estão todos na “internet”, mas o “trouxa”, aqui, não sabia procurar. Ele tinha informação qualificada sobre os valores, as margens de lucro, bem assim o estoque de veículos — por isso tinha ido até o pátio da concessionária. Buscou inventariar as possibilidades táticas, além do que também disse para irmos mais no final do mês porque, descobri depois, o estoque precisa ser renovado.

Quem se aventura a jogar na barganha não pode ser amador. Precisa compreender sobre “Teoria de Negociação”. Embora o jogador-acusador deva jogar limpo, pode acontecer de omitir provas, carregar as tintas em possíveis provas e ameaçar o acusado de uma pena maior se não acordar[13]. Isso faz parte das interações, mas o limite deveria ser controlado pelo estado-juiz. Entretanto, como as negociações acontecem à margem do controle jurisdicional, torna-se difícil mensurar os requisitos de validade, dando azo à manipulação e ao jogo sujo. É da interação entre os jogadores que negociam informações e os benefícios que surge o termo de colaboração. Diferente do jogo de xadrez em que todas as jogadas são previsíveis[14], no Processo Penal somente da interação, do levantamento da reputação, expectativa tática e recompensas é que se pode estabelecer qual a estratégia no mercado da barganha. O que se pode verificar nesse contexto é a prevalência das regras de barganha próprias do mercado, como a sobrecarga penal, consistente na tática de no início das negociações, o jogador acusador acrescentar imputações (tipos ou qualificadoras) para o fim de ter margem de negociação, bem assim sentenças “pesadas”, com prisão cautelar, para o forçamento da ação delatória. O problema é a promessa ética depende da adesão de cada jogador...


[1] VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e Justiça Criminal Negocial: Análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no Processo Penal brasileiro. São Paulo: Ibccrim, 2015, p. 28.
[2] Idem. p. 68.
[3] SCHÜNEMANN, Bernd.¿Crisis del procedimiento penal? ¿ Marcha triunfal del proceso penal norte-americando en el mundo? In: SCHÜNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milênio. Madrid: Tecnos, 2002, p. 288-302; COSTA, Eduardo Maia. Princípio da oportunidade: muitos vícios, poucas virtudes. Revista do Ministério Público de Lisboa, v. 22, n. 85, p. 37-49, Lisboa, jan-marc., 2001.
[4] VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e Justiça Criminal Negocial: Análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no Processo Penal brasileiro. São Paulo: Ibccrim, 2015, Vinicius p. 43.
[5] GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal na perspectiva das garantias constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 50.
[6] VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e Justiça Criminal Negocial: Análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no Processo Penal brasileiro. São Paulo: Ibccrim, 2015, p. 55.
[7] Idem. p. 88.
[8] Ibidem. p. 49.
[9] Ibidem. p. 85.
[10] Crítica consistente ao jogo da barganha: ALSCHULER, Albert. W. Implementing the criminal defendant’s right to trial: alternatives the plea barganing system. University of Chicago Law Review, v. 50, n. 3, p. 931-1.050, 1983. VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e Justiça Criminal Negocial: Análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no Processo Penal brasileiro. São Paulo: Ibccrim, 2015, p. 73.
[11] VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e Justiça Criminal Negocial: Análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no Processo Penal brasileiro. São Paulo: Ibccrim, 2015. p. 93.
[12] Idem. p. 91.
[13] Ibidem. p. 92.
[14] BÊRNI, Duilio de Avila. Teoria dos Jogos: Jogos de estratégia, estratégia decisória, teoria da decisão. Rio de Janeiro: Reichmann & Affonso, 2004, p. 13 No xadrez existe o melhor jeito de jogar e não cabe o blefe. “Assim, ao centrarmos nosso interesse na interação estratégica, já eliminamos três caminhos: o da interação sincera, o dos jogos de azar e o dos jogos que têm melhor maneira de jogar. Interessa-nos a situação em que há interação entre agentes, sendo que a ação de alguns influencia o bem-estar dos demais, e vice-versa”.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 11 de março de 2016, 8h00

Comentários de leitores

10 comentários

Correção : o "mercado judicial" ... Delação premiada .

Luiz Pereira Neto - OAB.RJ 37.843 (Advogado Autônomo - Empresarial)

Perdoem , somente , o erro de digitação .

Ao "mercado judicial" é anterior à delação promiada

Luiz Pereira Neto - OAB.RJ 37.843 (Advogado Autônomo - Empresarial)

Curto e Rasteiro : O "Mercado Judicial" existe , há muito tempo nos bastidores dos gabinetes , e , ainda hoje , mais do que ontem, etc... , muito antes do Inatacável Advento das Delações Premiadas Enquanto estas visam , apenas , o supremo benefício da Sociedade Brasileira , o outro cuida , tão somente dos escusos interesses de Infiéis-Corrompidos Magistrados .

Absurdo

Rubens Cesar Bruch (Advogado Autônomo - Criminal)

É deveras preocupante quando um juíz de direito se pronuncia desta forma subjetiva, não tendo o bom senso em respeitar seus pares. Sua mensagem é subliminar e tendenciosa, ao querer comparar um negociador de automóveis com uma autoridade do judiciário. Senhor juíz, negociador de automóveis qualquer malandro pode ser, não há necessidade de formação em curso superior ou maiores qualificações, é só saber mentir e ocultar certos problemas sobre o produto, no caso o veículo, porém para ser um promotor, um juíz de direito, quero crer que em regra não pode ser qualquer malandro negociador, que seja enrolador, mentiroso ou sem qualificações em conhecimentos que abrangem o mundo jurídico.

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