A Defensoria Pública e a hipossuficiência jurídica no processo penal

A importância da Defensoria Pública no acesso à justiça penal
O modelo institucional da Defensoria Pública no Brasil é objeto de estudo e destaque na Organização das Nações Unidas (ONU)[1]. Da mesma forma, a Organização dos Estados Americanos (OEA) já editou quatro Resoluções exaltando a importância não somente da Defensoria Pública “oficial” como garantia de acesso à justiça, mas também da necessidade de se lhe outorgar autonomia[2]. Recentemente, ainda, a Comissão Nacional da Verdade, numa de suas Recomendações, ressaltou a importância do “Fortalecimento das Defensorias Públicas”[3]. A CF/88, por sua vez, alterada pela EC 80/2014, eleva a Defensoria Pública ao patamar de “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado (…)”. Resumindo bem este panorama, Zaffaroni conclui que “pode se afirmar que o grau de realização do Estado de Direito em nossa região está dado pela autonomia e o poder da Defensoria Pública em comparação com outras agências do sistema penal”[4].

Diversos juristas europeus ressentem a inexistência da Defensoria Pública na Europa. Ferrajoli, por exemplo, vê na Defensoria “um dos aportes mais significativos da experiência jurídica latino-americana”, afirmando se tratar de um “modelo de civilidade para o mundo, sobretudo para a Europa”[5]. No mesmo sentido, Schünemann, um dos mais destacados penalistas alemães, enxerga na Defensoria Pública brasileira “um interessante modelo a ser estudado pelo processo penal dos países europeus”[6].

Tal introdução se mostra necessária no Brasil, onde o trabalho da Defensoria Pública no acesso à justiça penal não costuma ser muito bem compreendido[7], além do fato de que a fama internacional do modelo institucionalizado não raramente é sufocada por um desprezo nacional, que reserva à Defensoria a condição de “prima pobre” da Magistratura e do Ministério Público. Para a presente ocasião, faço o recorte temático e enfrento somente os seguintes questionamentos: quando o acusado, no processo penal, tendo condições financeiras, não constitui advogado, quem deve defendê-lo? Um advogado dativo ou um defensor público? E mais, a assistência jurídica compulsória, privada ou pública, deve ser paga pelo acusado? Vejamos.

Três soluções para o problema
A primeira solução para resolver o problema apresentado se encontra no artigo 263, parágrafo único, do CPP, que dispõe que “O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz”. Este também é o entendimento majoritário da doutrina, ilustrado, por exemplo, na opinião de Renato Brasileiro de Lima[8], Pacelli/Fischer[9] e Lenio Streck[10], acolhido igualmente pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, que já emitiu recomendação no sentido de que a Defensoria Pública da União somente pode atuar nas hipóteses em que estiver caracterizada a insuficiência de recursos do defendido, de modo que “A garantia da defesa técnica nos casos de abandono ou retirada da defesa constituída, em que o réu não for pobre, deverá ser feita por defensor dativo, a ser remunerado pelo defendido, observado o disposto no artigo 263, do Código de Processo Penal”[11]. Sintetizando essa primeira solução: quando o acusado, tendo condições financeiras, não constituir advogado, o juiz deve seguir o artigo 263, parágrafo único, do CPP, e nomear um advogado dativo, que deverá ser pago pelo acusado.

Problemas desta solução: enfraquece o direito (irrenunciável, advirta-se) à ampla defesa e viola o direito de acesso à justiça penal, pois agride a experiência e a vivência acreditar que os advogados dativos prestarão um trabalho de qualidade sabendo que muito provavelmente não receberão os honorários ao final do processo. Ora, se o acusado não se dispôs a pagar um advogado de sua confiança, parece óbvio que criará todo tipo de obstáculo para — também — não pagar o advogado dativo. Os riscos de violação à ampla defesa atestam a improcedência desta solução, que tutela de forma ineficiente o direito fundamental protegido[12].

A segunda solução se parece com a primeira no que diz respeito à remuneração compulsória da assistência jurídica, mas aqui, porém, o trabalho seria desempenhado pela Defensoria Pública, que poderia cobrar, ao final, honorários do acusado não hipossuficiente, verba que seria revertida para um fundo institucional próprio. Neste sentido, confira-se a Resolução 85/2014 do Conselho Superior da Defensoria Pública da União (CSDPU), cujo artigo 6º, parágrafo 1º, estabelece que “A atuação na persecução penal independerá da necessidade econômica do beneficiário quando, na condição de réu, intimado para constituir advogado, não o fizer, e sobrevir nomeação judicial da Defensoria Pública da União”, esclarecendo o artigo 7º da mesma Resolução que “Nos processos criminais, se restar constatado que a pessoa natural ou jurídica não é necessitada econômica, deverá o Defensor Público Federal provocar o juízo criminal para o arbitramento de honorários, os quais passam a constituir fonte de receita do Fundo de Aparelhamento e Capacitação Profissional da Defensoria Pública da União”. Tal entendimento também foi acolhido pelo PLS 156/2009 (Projeto de Novo Código de Processo Penal), cujo artigo 59, parágrafo 1º, dispõe que “Com o fim de assegurar o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo penal, caberá à Defensoria Pública o patrocínio da defesa do acusado que, por qualquer motivo, não tenha constituído advogado, independentemente de sua situação econômica, ressalvado o direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si defender-se, caso tenha habilitação”. E o parágrafo 2º, por sua vez, esclarece que “O acusado que possuir condição econômica e não constituir advogado arcará com os honorários decorrentes da defesa técnica, cujos valores serão revertidos à Defensoria Pública, nos termos da lei”. A mesma diretriz consta no Manual de Defensoría Penal Pública para América Latina y el Caribe[13].

Esta segunda solução tem o grande mérito de eliminar os problemas encontrados na primeira, eis que o defensor público não tem nenhum ganho econômico com o recebimento de honorários ao final do processo, verba que, conforme explicado, é revertida para um fundo próprio de aparelhamento da instituição. A ampla defesa e o acesso à justiça penal não correm riscos nessa segunda solução, que se afigura como a mais adequada e concretizável na atual conjuntura das Defensorias Públicas.

A terceira solução aparece como a proposta mais ajustada ao Direito Internacional dos Direitos Humanos: a assistência jurídica integral (e gratuita) no processo penal a todos, inclusive aos acusados com condições de pagar advogado, que assumem, aqui, a condição de “hipossuficientes jurídicos”. Esta é a solução que decorre do artigo 8º, 2, e), da Convenção Americana de Direitos Humanos, que estabelece como garantia mínima o “direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei”. Note-se, portanto, que a CADH, diversamente da Convenção Europeia de Direitos Humanos e também do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos[14], não exige a hipossuficiência econômica do acusado para garantir o direito à assistência jurídica gratuita. Neste sentido, parece ser o entendimento de Casara/Melchior[15], Ernesto Pazmiño Granizo[16] e também de Ferrajoli[17].

Conclusão
Diversamente do que afirma Lenio Streck, que sempre trata de questões sobre a Defensoria com preconceito contra a instituição, a expressão “necessitado/hipossuficiente jurídico” não é uma “churumela”[18], e sim uma forma de compreender (existem outras, como demonstrei) a inércia do acusado que, podendo, não constitui sua defesa técnica. A Defensoria não procura nem tampouco prioriza a defesa de réus que podem pagar advogados. Diversamente de outras instituições, talvez, a Defensoria não escolhe assistidos, não investe em “grandes causas” para atrair a atenção para si. O fato de pessoas não necessitadas economicamente procurarem o trabalho da Defensoria Pública na área penal[19] não deveria ser objeto de fúria e indignação de tanta gente, e sim de homenagem; ou temos outro serviço público que pode se gabar de ser procurado por livre “escolha” do cidadão?

Finalmente, é preciso esclarecer que a Defensoria não disputa ou tem a pretensão de ocupar o espaço da advocacia privada. Os (bons) advogados não temem a Defensoria por saber o óbvio: quem pode pagar, em regra, contrata um advogado de sua confiança, e não se “arrisca” a ser assistido por um profissional, que, geralmente sem qualquer estrutura adequada, defende ao mesmo tempo centenas, quiçá milhares de outros cidadãos.

Um esclarecimento: recentemente a ConJur noticiou aqui a atuação da DPU em processo penal ligado à operação “lava jato”[20]. Figuras folclóricas e já assíduas participantes dos comentários em textos/artigos sobre a Defensoria se indignaram com o fato de um defensor público ganhar “30 mil reais por mês” para fazer esse “tipo de trabalho”. Apresento-lhes, então, de forma breve, o atual cenário das carreiras federais que trabalham no processo penal da “Lava Jato: o subsídio inicial líquido de um membro do MPF é de R$ 30.376, 73 (com o pagamento de substituição: R$ 33.742,82); o subsídio inicial líquido de um juiz federal é de R$ 26.251,11 (com o pagamento de substituição: R$ 30.628,95); e o subsídio inicial líquido de um membro da DPU é de R$ 12.507,75 (não há pagamento de substituição, plantão, remoções ou adicional de chefia/coordenação).

Dedico esse texto à colega Érica Hartmann, que orgulha a DPU com o seu trabalho na Lava Jato.