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Justiça Tributária

A guerra fiscal e o terrorismo tributário em São Paulo

Por 

Determinado profissional constituiu uma empresa através da qual presta serviços a clientes estabelecidos em todo o território nacional. Pela natureza dos serviços eles são prestados nos estabelecimentos dos clientes.

O profissional resolveu sediar sua empresa em um município próximo à capital por várias razões. Uma delas porque nesse município cobra-se um ISS menor. Em qualquer país civilizado permite-se que a pessoa procure legalmente pagar menos imposto. A empresa só precisa de um local onde receba correspondência e recados e onde, eventualmente, possa o executivo encontrar-se com seu contador (que é autônomo). Depois que inventaram computador, internet e celular, não se precisa mais do que isso.

Para não sofrer dupla tributação, tentou o empresário fazer a inscrição num cadastro criado pela prefeitura de São Paulo, com o qual ela registra as empresas que prestam serviço na capital mas são sediadas em outros municípios. O pedido de inscrição foi indeferido com alegações absurdas: o IPTU do prédio estava em nome de outra pessoa e não seria permitida sede de empresas em escritórios virtuais.

A questão do IPTU é ridícula. Se isso fosse válido, qualquer empresa só poderia instalar-se em imóvel próprio, pois se o IPTU está em nome de outra pessoa, provavelmente se trata de locação.

Mas a tentativa de impedir que alguém se instale num escritório virtual não só é absolutamente ilegal, como revela que a prefeitura paulistana pretende prejudicar deliberadamente uma atividade legítima, como tal reconhecida pela Lei Complementar 106 e pela própria legislação municipal.

Os locais onde um espaço é utilizado por diferentes empresas, que ali mantém endereço e cujo uso é pago proporcionalmente ao que se usa, é um espaço REAL, um espaço onde se trabalha de forma racional, sem desperdício, sem ociosidade. No atual regime econômico em que vivemos essa forma de trabalho deveria ser estimulada.

Vejamos o conceito de virtual como registram os dicionários:

“1. Que não existe no momento, mas pode vir a existir; POTENCIAL

2. Diz-se de algo cuja concretização é tida como certa: Meu time é o virtual campeão desse ano

3. Inf. Que existe somente como efeito de uma representação ou simulação feita por programa de computador (museu virtual; realidade virtual)

4. Fil. Diz-se daquilo que está predeterminado e que contém as condições essenciais à sua realização.

5. Suscetível de ser usado, de ser posto em funcionamento.

6. Que equivale a outro; que pode exercer as funções de outro.”

Ora, se o local existe, há pessoas trabalhando, paga-se aluguel, enfim, é um prédio onde são alugados espaços, inclusive salas, prestando-se serviços aos locatários, não se cuida de virtual no sentido de que “não existe”, ou seja, uma “representação ou simulação”. As coisas são o que são, não o nome que lhes possa ser atribuído. Pau é pau, pedra é pedra. Simples assim.

Mas ainda que se queira dar a tais espaços o nome de “escritório virtual”, tal atividade é absolutamente legal. A Lei Complementar 116 registra como sujeito à tributação os serviços de :

3.03 – Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza.

Por outro lado, o Decreto municipal 44.540/2004 (de São Paulo) prevê como espécie de serviços tributados a atividade de “serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres”, aí incluindo (item 3.02) os serviços de “escritórios virtuais”.

Portanto, a própria legislação municipal paulistana reconhece que é lícito o uso de instalações e serviços de terceiros. Se isso fosse ilegal, não se permitiria a inscrição dos chamados escritórios virtuais, nem estariam eles sujeitos ao pagamento do ISS.

Várias empresas que tiveram negada a inscrição no cadastro em São Paulo foram à Justiça e obtiveram decisão favorável até mesmo junto ao Tribunal de Justiça. O fato de que a prefeitura ainda cria problemas com isso revela que os servidores municipais descumprem a lei e não respeitam o Judiciário. Trata-se de uma prepotência, de uma arrogância, que em nada favorecem o bom conceito que a população gostaria de ter em relação a eles. Se um servidor não obedece a lei e mesmo diante de reiteradas decisões judiciais continua insistindo no erro, alguma coisa está errada.

Ora, o artigo 37 da CF ordena que a administração pública deve obedecer os princípios de legalidade, impessoalidade e moralidade, além de outras normas. Esse mesmo dispositivo está na lei orgânica do município. Não é razoável que a municipalidade insista no erro e até mesmo procure fraudar o que foi decidido judicialmente.

Fraudar, sim! Em certo processo, diante do mandado judicial para fazer a inscrição no cadastro, colocou-se uma informação falsa:

“Pessoa jurídica desobrigada de cadastro junto à Secretaria Municipal de Finanças por determinação judicial”

Foi necessário que o advogado imediatamente pedisse ao juiz novo mandado para que o servidor, sob pena de ser processado por desobediência, registrasse a decisão verdadeira. Não é razoável supor que um servidor público não consiga entender uma ordem judicial, aliás muito simples, muito clara. A decisão era para fazer a inscrição, não para dizer que ela estava desobrigada. Até porque se desobrigada estivesse não teria pedido nada. Essas atitudes são típicas de uma ação terrorista.

Qualquer contribuinte tem o direito de estabelecer-se onde melhor lhe parecer. Não existe, por outro lado, nenhum impedimento para que um município cobre alíquotas menores, dentro dos limites da lei complementar (não abaixo de 2%) ou conceda incentivos de outra natureza (internet gratuita, por exemplo) que possam servir de atrativo para novos contribuintes.

Se os incentivos ou estímulos fiscais são legítimos, não faz sentido apelidar-se tais mecanismos de guerra fiscal. Não há guerra nenhuma. Há, pura e simplesmente, o exercício de atividades de competência do município, com o objetivo de aumentar sua arrecadação ou pelo menos atrair novos negócios para seu território. Isso não é guerra, mas apenas uma política tributária destinada a promover o crescimento do município.

Se não há guerra, há terrorismo. Mas este é praticado pelo fisco municipal, quando cria exigências absurdas e atribui a empresários que estão tentando trabalhar o rótulo de sonegadores ou fraudadores. Fixar sede onde a tributação é menor é direito de qualquer empreendedor. Digo mais: é dever, nesta época de corte de custos, de forte concorrência. Sonegação é crime. Portanto, ao afirmar que uma pessoa é sonegador, comete o servidor público o crime de calúnia.

Vem se tornando comum que empresas coloquem sua sede em município da região metropolitana da capital, locando imóvel e instalações, inclusive móveis pertencentes a terceiro, que lhes presta ainda serviços de recados, recebimento de correspondência, etc. – Isso é permitido e aconselhável, como forma de redução de custos. Apesar disso, pretende o fisco municipal que o contribuinte tenha um local próprio, onde possa ser localizado sempre, onde, segundo já afirmou o fisco em certo processo, demonstre sua presença física no local”!

Nos dias atuais telefones celulares fazem, recebem e transferem ligações de e para qualquer lugar do planeta. Computadores portáteis de pequeno porte transmitem dados (inclusive voz e imagem) com o mesmo alcance mundial. Assim, não resiste à menor análise lógica que o contribuinte demonstre sua presença física no local” onde tem sua sede para que possa cadastrar-se na repartição fiscal e desenvolver suas atividades. Tais avanços tecnológicos é que permitem pagar tributos pela “Internet” e, no Judiciário, realizar audiências por “vídeo conferência” !

Pessoa jurídica não tem “presença física”, mas presença legal. Não existe nenhuma lei que obrigue os sócios de uma empresa a permanecer “fisicamente” na sua sede, especialmente quando prestadores de serviço. Se isso fosse legal, não haveria médicos, mecânicos, técnicos em informática, professores, etc., atendendo a domicílio, pois eles deveriam ficar apenas na sede de suas empresas, quando estivessem associados a outros colegas!

Os prestadores de serviço não podem se tornar reféns da interpretação distorcida e maliciosa de servidores públicos. Também não podem procurar soluções ilegais, uma vez que sempre existe o risco de se verem envolvidos em ato delituoso, com implicações vergonhosas e muito dispendiosas.

A diferença entre guerra e terrorismo é simples: na guerra há regras e limites, enquanto no terrorismo isso não existe e vale apenas o salve-se quem puder.

A única solução para enfrentar essa guerra ou esse terrorismo está na propositura das ações judiciais, na procura da defesa junto ao poder judiciário e também na divulgação dessas questões ao maior número possível de pessoas. Cada sentença favorável ao contribuinte é um degrau que se constrói em direção à justiça e um aviso que se dá ao servidor público de que existe solução para os problemas que ele quer criar. Cada acomodação, cada submissão a exigências absurdas e ilegais do fisco é um tropeço que nos leva à servidão e nos coloca genuflexos diante de autoridades que se imaginam nossos senhores, muito embora seus salários sejam pagos com nossos impostos.

 é advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 19 de março de 2012, 10h31

Comentários de leitores

3 comentários

Domicílio fiscal

baroch (Outros)

O art.127 do CTN não reconhece o domicílio virtual como domicílio fiscal.

Cadastro de Prestadores de Outros Municípios

José Antônio Pereira Barbosa (Funcionário público)

A idéia desse cadastro está se espalhando (S. Paulo, Rio, Curitiba, Porto Alegre, etc). Até não o vejo como um problema quanto o serviço é executado na cidade que o instituiu, mas o absurdo é exigir o cadastramento quando o serviço é, de fato, executado na própria cidade do prestador para um tomador da cidade que exige o cadastro. Ou seja, mantém uma reserva de mercado de tomadores que se situem em seus domínios e legisla sobre contribuintes que não se situam em seu território.

ALGUÉM PRECISA GRITAR A VERDADE...

J.Koffler - Cientista Jurídico-Social (Professor)

Parabéns, Dr. Haidar, por esse brilhante artigo, esclarecedor, direto, sem papas na língua. Era preciso que alguém gritasse a verdade, mas é ainda mais importante que esse grito não se perca no silêncio conivente ou ignaro da sociedade, propiciando a que os servidores públicos continuem a tripudiar daqueles que, paradoxalmente, lhes pagam seus belos salários e incontáveis benesses.
Tenho batido nessa tecla à exaustão e de há longos anos, mas parece que são poucos os que efetivamente reclamam seus direitos e lutam por eles. Nossa sociedade é subserviente, acomodada, omissa e descomprometida, tanto com a nação como com suas próprias obrigações, o que é deveras lamentável.
E os governos (sentido lato) se aproveitam desse fator socialmente deprimente para saciar suas sedes de arrecadação, sem quase nunca atender ao obrigatório princípio da reciprocidade na contraprestação dos serviços que lhe são de obrigação. Afinal, arrecada-se montanhas de dinheiro que parecem apenas servir para manter uma máquina pública monstruosa e criminosamente grande, perdulária, inepta e, pior de tudo, capciosa.
Experimente o cidadão deixar de pagar seus impostos até que o Estado lhe retribua a obrigatória contrapartida em serviços e infra-estrutura condizentes, e se verá intempestivamente colocado atrás das grades ou enfrentando um processo que o abaterá para todo e sempre. Afinal, o abuso de poder nasce no Estado, que o compartilha com aquelas camarilhas de interesseiros e apadrinhados usuais em todas as épocas da história.
Se as sociedades fossem verdadeiramente organizadas - e não alienadas e de indivíduos egocêntricos, como o são, cada um pensando por si e para si - o Estado ocuparia seu devido lugar: um mero empregado!

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