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Direito de casar

STF deve se manifestar a favor do direito homoafetivo

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Já que há um bloqueio quase insuperável no plano legislativo, as melhores chances para uma evolução no que se refere ao direito homoafetivo é no Judiciário. A melhor, avalia o procurador da República no Rio de Janeiro Daniel Sarmento, é no Supremo Tribunal Federal, que deve julgar ainda este semestre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, apresentada pelo governador do Rio, em que pede que seja reconhecida a união estável para servidor público homossexual.

"Talvez seja otimismo demais, mas acredito que a chance de êxito no STF é quase 100%", disse o procurador durante o "1º Congresso Nacional de Direito Homoafetivo", que aconteceu na OAB do Rio, nesta quinta-feira (24/3). Segundo Sarmento, que é professor de Direito Constitucional, os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello já se posicionaram em decisões isoladas sobre direito homoafetivo. Também citou os ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, que já se manifestaram publicamente a favor. Também acredita que há boa chance de votos favoráveis dos ministros Ayres Britto e Gilmar Mendes.

Quem sabe, disse, no próximo evento sobre os direitos dos homossexuais, vamos discutir casamento de pessoas do mesmo sexo. "Não há porque cidadania se contentar com menos se pode mais", afirmou o procurador, conhecido pela atuação em defesa dos direitos humanos.

Sarmento afirmou que a questão dos benefícios patrimoniais e econômicos não parecem ser o essencial quando se trata de união de pessoas do mesmo sexo. O olhar do outro, diz, é constitutivo da personalidade das pessoas. Segundo o procurador, o que importa é o reconhecimento.

Para ele, quando o ordenamento jurídico diz que pessoas do sexo oposto podem se casar afirma também que aquele que fez uma escolha diferente não vale a mesma coisa, é um cidadão de segunda categoria. "Os nomes importam. Não adianta dizer que damos as mesmas condições, se não a nomeamos como casamento." No Brasil, afirma, a sociedade valoriza o casamento.

De acordo com Daniel Sarmento, não adianta o Estado coibir a violência contra os homossexuais se estimula outros tipos de violência, fomentando o preconceito. O procurador afirmou que não se trata de dar direitos especiais ou propor ações afirmativas. "É dar o mesmo direito", diz.

O constitucionalista Luís Roberto Barroso, em palestra gravada em vídeo e apresentada no Congresso, afirmou que não vê razão pela qual o Direito deva tratar uniões homoafetivas de modo diferente de uniões de um modo geral. "O que vale na vida são nossos afetos. Qualquer maneira de amar vale a pena", disse.

Matéria no Judiciário
Daniel Sarmento e Barroso participaram do painel "As relações homoafetivas nos tribunais superiores". Os dois falaram sobre a ADPF 132, apresentada pelo governador do Rio, Sérgio Cabral. "Em questão espinhosa, o juiz acaba saindo pela tangente", disse o procurador. Quando percebeu que a ADPF poderia esbarrar em uma questão processual em relação à legitimidade do governador para propor uma ação, que poderia, ainda, valer apenas para os servidores do estado, o Ministério Público Federal entrou com outro processo. Se o Supremo decidir que a ADPF não pode ser proposta pelo governador, já tem a ação do MPF.

Barroso também participou da ação proposta pelo estado do Rio. Contou que um grupo de procuradores ligados aos direitos humanos o procurou para estruturarem uma ação que fizesse o Supremo se manifestar sobre o tema. Estudos foram feitos, mas ação não foi proposta pela Procuradoria-Geral da República na época. Até que a ação foi apresentada pelo governo do Rio. Quando a vice-procuradora-geral Deborah Duprat assumiu a PGR, propôs outra ADPF.

Já no Superior Tribunal de Justiça, os constitucionalistas apontaram o julgamento, não concluído, sobre o reconhecimento da união estável entre os homossexuais. A 2ª Seção começou, neste ano, a julgar a possibilidade de reconhecimento de união estável homoafetiva. O julgamento foi interrompido com o pedido de vista do ministro Raul Araújo Filho. Quatro ministros já votaram a favor da união de homossexuais; dois, contra.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, votou pela possibilidade de reconhecimento da união estável homossexual, por entender que a união de pessoas de mesmo sexo se baseia nos mesmos princípios sociais e afetivos das relações heterossexuais. Negar tutela jurídica à família constituída com base nesses mesmos fundamentos, seria uma violação da dignidade da pessoa humana, afirmou a ministra.

Avanço
Os palestrantes reconhecem que há um avanço em matéria de direito homoafetivo tanto no Judiciário quanto no plano administrativo. A especialista no assunto, advogada Maria Berenice Dias, contabilizou 19 comissões nas seccionais da OAB sobre o tema. A presidente da Comissão de Direito Homoafetivo do Rio, advogada Raquel Castro, disse à ConJur que se comparar a quantidade de leis sobre o assunto no Brasil, a quantidade de decisões sobre a matéria é significativa. Ela lembrou os números apresentados por Maria Berenice, que reuniu pouco mais de mil decisões favoráveis aos homossexuais pelo Brasil. "É muito pouco se pensar no tamanho do país", disse Raquel Castro.

 é correspondente da Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2011, 7h15

Comentários de leitores

3 comentários

Enfoques da questão: (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Se a questão for enfrentada sob a perspectiva da Lei de Introdução ao Código Civil, então a união homoafetiva provoca uma verdadeira aporia jurídica. Isto porque a ausência normativa remete para dois dispositivos da LICC, a saber: a superação por meio do recurso aos bons costumes, que decerto milita contra a homossexualidade e, conseguintemente, contra a união homoafetiva; e a superação por meio de interpretação teleológica que recorre aos fins da norma para atingir o bem-estar geral, hipótese que favorece a homossexualidade enquanto preferência capaz de conduzir aqueles que por ela optaram ao fim maior de todo ser humano que é o estado de felicidade pela realização de suas escolhas.
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Como ultrapassar essa aporia de modo racional não chega a ser tarefa árdua porque o argumento que se estriba na aplicação dos bons costumes só é possível se admitir preconceito discriminatório de alguma natureza, no que incide em manifesta inconstitucionalidade: viola o caput da garantia contida no art. 5º da Constituição. Logo, sobra o argumento dos fins visados pela norma, que favorece a união homoafetiva.
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Ultrapassada, portanto, a admissibilidade dessa união, resta agora classificá-la juridicamente.
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Enfoques da questão: (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

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Não é possível encarar a união homoafetiva como união estável porque há um obstáculo constitucional que impede tal equiparação. A união estável é definida como aquela havida entre homem e mulher, portanto, união heteroafetiva, que pode ser convertida em casamento. Há coerência nessa definição porque também o casamento é definido como a união entre homem e mulher. Logo, como a união homoafetiva não atende aos requisitos legais que caracterizam a união estável, nela não pode subsumir-se. Tampouco se pode admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
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No entanto, a união homoafetiva pode caracterizar o conceito de família ou entidade familiar, decorrente de sociedade de fato por oposição à união estável e ao casamento, o que por si só já é suficiente para gerar efeitos jurídicos. E mais, exatamente por não possuir uma legislação específica, admite seja disciplinada pela vontade das partes, caindo, assim, sob o resguardo dos negócios jurídicos que permitem às partes estabelecer, por sua livre manifestação de vontade, «rectius», suas escolhas, os efeitos jurídicos que desejam atribuir à relação entre elas ajustada.
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É que o § 4º do art. 226 da CF não restringe o conceito de entidade familiar. Ao contrário, amplia-o com dizer que a entidade familiar TAMBÉM se caracteriza pela comunidade formada entre qualquer dos pais e seus descendentes. Isso significa que o conceito de entidade familiar, que deve ser entendido como sinônimo de família referida no caput do art. 226, não se restringe à comunidade formada por homem, mulher e/ou seus descendentes, mas qualquer comunidade formada por pessoas que estabeleçam entre si uma relação marcada com laços próprios da família.
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Enfoques da questão: (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

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Ora, ninguém pode dizer que os sujeitos de uma união homoafetiva não estabelecem entre si, por livre vontade, laços e vínculos tipicamente familiares. E são esses laços que autorizam reconhecer a união homoafetiva como sociedade de fato que se plasma no conceito de entidade familiar ao lado da união estável e do casamento.
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Assim, a ausência de regulação específica dessa relação admite seja ela disciplinada pelas partes conforme sua vontade. Mas nada impede que o legislador, reconhecendo-a como um «tertium genus» edite lei regulando-a. Na prática, a falta de norma legal não impede a união homoafetiva nem os efeitos jurídicos que dela emergem como sociedade de fato.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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