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Garantia constitucional

Incerteza do débito fiscal inviabiliza inquérito

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O inquérito policial que apura crime contra a ordem tributária pode ser suspenso se houver decisão administrativa pendente, ou ainda ação cível questionando a cobrança. Com esse entendimento, o desembargador Adalto Dias Tristão, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, aceitou o pedido de liminar de uma mineradora e paralisou o inquérito que acusava a empresa e o diretor de sonegação fiscal.

Ao conceder a liminar, o desembargador entendeu que o inquérito foi precipitado. “Nos casos dos crimes de sonegação fiscal, se a Fazenda Pública não tiver a certeza da existência de um tributo devido e não pago, em razão de interposição de recurso administrativo, não reunirá também o Ministério Público condições para propor Ação Penal, em razão da inexistência do ilícito fiscal”, diz a decisão.

De acordo com os autos, a empresa acusada já questiona na Justiça o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Circulação de Serviços) calculado sobre o Encargo de Capacidade Emergencial. A cobrança desse encargo foi criada após o apagão no governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso.

Em sua decisão, o desembargador diz haver a presença do fumus boni iuris. “Vislumbro a presença de tal requisito, haja vista ilegalidade do lançamento tributário em questão, na medida em que pendente de apreciação do Poder Judiciário.” 

Ele sustenta que não há presença de requisitos necessários para manter o procedimento, que intimou o empresário para uma oitiva. Com a tese do periculum in mora, isentou o diretor de comparecer no depoimento.

Dias Tristão também observou que a empresa já havia contratado uma carta fiança, garantia de que se fosse considerado devido em decisão judicial, o pagamento seria feito. “Assim, a carta assegura o pagamento, portanto, não resta qualquer possibilidade de lesão ao bem jurídico”, afirma o advogado do caso David Rechulski.

Ele explica que com a antiga Lei do Refis, o devedor tinha um prazo menor para sanar seus débitos. “O pagamento deveria ser feito antes de o Ministério Público apresentar a denúncia”, lembra. Porém, a nova versão da lei estendeu os prazos, a quitação da dívida pode ser feita até o trânsito em julgado. “O Estado prefere, ao invés de punir, dar ao devedor a possibilidade de ele pagar sua dívida de forma voluntária. Ele prefere as vantagens do recebimento”, ressalta.

O reconhecimento dessa tese, segundo Rechulski, "representa um grande avanço na defesa do próprio Estado democrático, na medida em que o particular não fica compelido a pagar, via pressão decorrente da instauração de inquéritos policiais e ações penais, pelo que não entende como devido, enquanto o Poder Judiciário assim não decida".

"É uma garantia constitucional basilar, que todos tenham o direito de levar as questões tributárias controversas para apreciação do Judiciário, sem sofrer ônus com isso, mesmo que já haja uma decisão definitiva na esfera administrativa constituindo o crédito em favor da Fazenda Pública ", reforça.

O desembargador suspendeu o inquérito até o julgamento do mérito do Habeas Corpus, na qual pede o trancamento da ação criminal. E remeteu os autos para a Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.

 é repórter da Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 16 de abril de 2010, 7h24

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