A Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), em seu artigo 2º, II, passou a considerar insuscetíveis de liberdade provisória os crimes hediondos, a prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, bem como terrorismo.

É do conhecimento geral, e até por isso desnecessário discorrer a respeito, as discussões que desde então se estabeleceram na doutrina e jurisprudência, a respeito da (in) constitucionalidade da referida proibição genérica, ex lege.

No Supremo Tribunal Federal prevaleceu por longo período entendimento no sentido da constitucionalidade da vedação.

Com a vigência da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), a discussão adquiriu novo impulso em razão do disposto em seu artigo 21, que passou a considerar insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico internacional de arma de fogo) daquele Estatuto.

Contra tal vedação expressa, genérica e antecipada, foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade,[1] que resultou procedente, ficando reconhecida afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal (CF, artigo 5º, LVII e LXI). Na ocasião, destacou-se que “a Constituição não perministrote a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, artigo 5º, LV)”.[2]

Resolvendo a controvérsia, a Lei 11.464, de 28 de março de 2007, deu nova redação ao artigo 2º da Lei 8.072/90, e retirou a vedação antes expressa no inc. II do artigo 2º, que proibia a concessão de liberdade provisória nos crimes mencionados.

Dentro do quadro anteriormente apresentado se insere a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que em seu artigo 44 passou a dispor que os crimes previstos em seus artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade provisória, dentre outros benefícios também expressamente vedados.[3]

Conforme sempre sustentamos,[4] a Lei 11.464, de 28 de março de 2007, que deu nova redação ao disposto no inciso II do artigo 2º da Lei 8.072/90, retirando a proibição genérica, ex lege, de liberdade provisória, em se tratando de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, derrogou o artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), de maneira que a vedação antecipada e genérica ao benefício da liberdade provisória não subsiste no ordenamento jurídico vigente.

Ainda que assim não fosse, as razões que fundamentaram o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 21 da Lei 10.823/2006 (Estatuto do Desarmamento), servem na mesma medida para fundamentar a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei de Drogas.

Se as situações são idênticas, como realmente são e isso não se pode negar, não há razão lógica ou jurídica para interpretações distintas e conclusões díspares, geradoras de condenável tratamento desigual.

Mesmo assim, parte considerável da jurisprudência continua inclinada a administrotir a vigência e constitucionalidade da vedação à liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei de Drogas.[5]

Nestes termos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a vedação expressa do benefício de liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no artigo 44 da Lei 11.343/06, é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais” (STJ, RHC 23.083/SP, 5ª T., rela. Ministrona. Laurita Vaz, DJU de 22-4-2008, Revista Jurídica, 366, p. 192).