A questão da prova ilícita é uma das mais apaixonantes no âmbito do processo penal. A doutrina estrangeira é rica sobre o assunto, sendo certo que cada país possui normas próprias e muito parecidas entre si.

O tema no Brasil sofreu profundas modificações jurisprudenciais e doutrinárias no decorrer dos anos, mormente quando de alteração da composição do Supremo Tribunal Federal, que é quem dá a última palavra sobre o assunto, ou seja, se determinada prova deve ou não ser considerada ilícita.

Não pretendemos fazer uma abordagem histórica e comparativa sobre o assunto, que demandaria um livro. Vamos procurar enfrentar o tema de acordo com a nova legislação e pautados principalmente na Constituição Federal.

Limites à produção probatória

O direito à prova, como qualquer outro, não é absoluto. É certo que a ordem constitucional e legal sempre deve ser observada, mormente quando da postulação em Juízo, um dos momentos culminantes do Estado Democrático de Direito.

A busca da verdade real é o objetivo principal do processo penal. No entanto, há limites que não podem ser ultrapassados. São exemplos desses limites: a proibição da leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte (artigo 479, “caput”, do CPP); a proibição de depor a determinadas pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar sigilo (artigo 207, CPP) etc.

Embora as partes (acusação e defesa) possuam o direito constitucional à produção da prova, eles devem conviver harmonicamente com outros direitos também de ordem constitucional, de modo que nenhum deles seja irregularmente exercido e venha a colocar em risco a ordem pública e direitos de terceiros. Destarte, havendo dois direitos de cânone constitucional conflitantes, deverá preponderar aquele de maior valia e que não seja pernicioso à sociedade.

O processo, como o meio pelo qual o Estado exerce a jurisdição, tem de ser pautado pela estrita legalidade. Essa legalidade nada mais é do que a observância aos mandamentos constitucionais e legais que regem tanto o processo civil quanto o penal. É uma garantia das partes, que vêem no Estado o mecanismo para a solução de seus conflitos de interesses. Assim, há necessidade da perfeição do ato judicial para que ele possa produzir seus efeitos, sob pena de ser declarado inválido ou ineficaz.

Provas ilícitas

Para o exato entendimento do assunto, há necessidade de ser feita diferenciação entre a prova ilícita e a processualmente ilegítima.

Os professores Scarance Fernandes, Gomes Filho e Ada Grinover, de forma extremamente clara, assim definiram prova ilícita:

“Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (Artigo 5º, inciso XI, CF) ou das comunicações (artigo 5º, inciso XII, CF); as conseguidas mediante tortura ou maus tratos (artigo 5º, inciso III, CF); as colhidas com infringência à intimidade (artigo 5º, inciso X, CF), etc” (conforme “As Nulidades do Processo Penal”, p. 109).

Diz, sobre o assunto, Mirabete, em “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 218:

“Pode-se afirmar assim que são totalmente inadmissíveis no processo civil e penal tanto as provas ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual penal, quanto as ilícitas, obtidas com violação das normas de direito material”.

Dessa forma, se a prova violar norma de direito processual será considerada processualmente ilegítima; violando norma ou princípio de direito material, notadamente os contidos na Constituição Federal para a proteção das liberdades públicas, a prova será considerada ilícita.

As normas de direito processual já contemplam dispositivos para excluir do processo as provas que afrontem as regras criadas para regulamentar a sua obtenção e produção. A sanção para o seu descumprimento já se encontra descrita na própria norma processual, que poderá ser, pelo menos em regra, a declaração ou decretação da nulidade da prova. Assim, a transgressão da norma proibitiva ocorrerá no momento da produção probatória no processo.

Por outro lado, as provas ilícitas infringem normas ou princípios de direito material, sobretudo de direito constitucional, ensejando infração de Direito penal, civil ou administrativo. Consubstanciam-se em afronta às liberdades públicas protegidas pela Constituição Federal, como quando a prova é colhida mediante o emprego de tortura, com indevida violação do domicílio, do sigilo das conversações telefônicas, da correspondência, da intimidade etc. Havendo violação dessas normas ou princípios, o direito material estabelece sanções específicas, inclusive de índole penal. Nesse caso, a transgressão ocorre no momento da colheita da prova, antes ou concomitante ao processo, mas externamente a este (conforme diz Luiz Francisco Torquato Avolio, em “Provas Ilícitas, Interpretações Telefônicas e Gravações Clandestinas”, p. 44-45). A sanção processual para a prova ilícita será sua inadmissibilidade, ou seja, não poderá ser juntada aos autos.