Nem o Ministério Público Federal de São Paulo fechou consenso sobre a punição dos crimes políticos cometidos durante a ditadura militar. Parecer assinado pelo procurador Fábio Elizeu Gaspar posiciona-se contra a abertura de uma Ação Penal para investigar a morte do jornalista Vladimir Herzog. O seu entendimento é que, com a Lei de Anistia, de 1979, os acusados do crime não podem mais ser condenados criminalmente.

Em maio deste ano, seis outros procuradores paulistas — Eugênia Augusta Gonzaga Fávero, Marlon Alberto Weichert, Adriana da Silva Fernandes, Luciana da Costa Pinto, Sérgio Gardenghi Suiama e Luiz Fernando Gaspar Costa — ajuizaram uma Ação Civil Pública contra a União e os dois ex-militares Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel. Eles eram os comandantes do DOI-CODI de São Paulo em 1975, ano em que o jornalista foi morto.

Em outubro, a Advocacia-Geral da União emitiu parecer em outro processo contra os comandantes do DOI-CODI. A AGU defendeu que os crimes de tortura praticados durante o regime militar foram perdoados pela Lei de Anistia. A posição provocou celeuma entre os revisionistas e os defensores da anistia, com divergências inclusive dentro do governo.

O parecer do procurador Fábio Elizeu Gaspar sobre o caso Herzog foi entregue em setembro para a 1ª Vara Criminal de São Paulo. O documento foi provocado por pedido dos procuradores Eugênia Augusta e Weichert, autores da ação.

Herzog, que trabalhava na TV Cultura, apareceu morto no dia 25 de outubro de 1975 na cela em que estava preso no DOI-CODI. Na época, o caso foi julgado pela Justiça Militar, que acolheu a tese de suicídio.

Em 1992, o Ministério Público de São Paulo pediu abertura de inquérito policial para apurar melhor o caso. O Tribunal de Justiça do estado, no entanto, arquivou o pedido. O trancamento foi depois confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça com base na Lei da Anistia.

Os procuradores do MPF sustentam agora que a reabertura do processo é possível. Isso porque, para Eugênia Augusta e Weichert, a competência para julgar o caso é da Justiça Federal, já que o crime teria sido praticado por agente público.

Além disso, eles dizem que o crime contra Herzog, “além de desumano, se deu num contexto de ataque generalizado e sistemático existente na época da ditadura militar brasileira contra as pessoas que se opunham ao regime fazendo algum tipo de militância de esquerda e, dessa forma, se caracteriza, da perspectiva do Direito Internacional público, como crime contra a humanidade”.

Como em 1992 o Brasil assinou o Pacto de São José da Costa Rica, os procuradores entendem que o país ficou obrigado a punir os crimes contra os direitos humanos durante o regime militar.

No entanto, para o procurador Fábio Elizeu Gaspar, o arquivamento do processo pela Justiça Estadual torna a Federal incompetente para julgar. “Não resta nenhuma dúvida de que decisão de arquivamento de inquérito policial por reconhecimento de anistia produz coisa julgada material”, afirma.

Segundo o procurador, “a decisão judicial que determina o arquivamento do inquérito policial a pedido do Ministério Público, com fulcro na existência de causa excludente de ilicitude, mesmo quando emanada de juízo absolutamente incompetente, está acobertada pelo manto da coisa julgada material”.

Sobre a questão da Lei da Anistia, o procurador é sucinto. Ele lembra que foram anistiados os crimes políticos e eleitorais cometidos por ambas as partes. “Parece bastante evidenciada a motivação política do delito, uma vez que fora a suposta militância de esquerda de Vladimir Herzog a razão que o levou a ser interrogado no DOI-CODI”, afirma.

Gaspar argumenta também que, em 1975, não havia a imprescritibilidade criminal no ordenamento jurídico brasileiro. Para o procurador, a imprescritibilidade não pode ser adotada por meio de tratados internacionais.

Mesmo na hipótese de costume, ele diz que não é possível admitir a imprescritibilidade. “O costume não pode ser fonte de Direito Penal no Brasil para criar regras contra o investigado ou réu. A doutrina é absolutamente pacífica nesse ponto, restringindo muito a admissão do costume como fonte do Direito Penal, sobretudo quando, em qualquer hipótese, se revelar em detrimento da liberdade humana”, afirma Gaspar.

Leia o parecer do procurador

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA CRIMINAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

Peças de Informação nº 1.34.001.001574/2008-17

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por meio do Procurador da República infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, manifestar-se nos seguintes termos, de acordo com os tópicos seguintes, elaborados para melhor organização da análise a ser efetuada, de grande complexidade jurídica: