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Crime sem pena

Despenalizar conduta não implica a sua descriminação

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Quem é pego com maconha para uso próprio comete crime. O entendimento é da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que acompanhou, por unanimidade, o voto do ministro Sepúlveda Pertence para declarar que a despenalização da conduta não implicou a sua descriminação. A Turma considerou que mesmo não estando sujeito a privação de liberdade, o réu está sujeito a outras sanções.

A decisão do STF lança luzes sobre a confusão gerada no ano passado com a entrada em vigor da Lei 11.343/06. A norma criou o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad) e alterou a antiga Lei 6.368/76 — em especial o artigo 16.

O artigo previa que quem comprasse substância entorpecente para uso próprio cometia crime e podia ser condenado a até dois anos de detenção.

O artigo 28 da Lei 11.343, que substituiu a legislação anterior sobre o tema dispões que “quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização” está sujeito a penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa. A pena de prisão não está mais prevista.

O julgamento aconteceu na apreciação de um Recurso Extraordinário que acabou sendo arquivado, por prescrição. A Turma lembrou que o Brasil é signatário de tratados em que os países se comprometem a combater o uso de drogas e também o fato de o usuário ser o motor do comércio ilegal de drogas.

Para o advogado criminalista José Luís de Oliveira Lima, a decisão está correta. “O que o Supremo fez foi aplicar a lei. A nova regra não disse que uso de droga deixou de ser crime. Apenas aplicou pena menos rigorosa”.

Leia o que diz as leis antiga e nova

Lei 6.368/1976

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.

Lei 11.343/2006

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Priscyla Costa é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 16 de fevereiro de 2007

Comentários

Comentários de leitores: 10 comentários

19/02/2007 12:02 MARQUINHOS (Estudante de Direito)
Despenalização da conduta não significa descrim...
Despenalização da conduta não significa descriminação e muito menos legalização, como alguns pensam, aliás, se fosse legalizado o uso, certamente, teria-se que haver o local para adquirir o produto. Penso que a legalização das drogas ilícitas é o meio para acabar com o traficante.
17/02/2007 14:14 Rossi Vieira (Advogado Autônomo - Criminal)
Caríssimo Sérgio: a questão fundamental é justa...
Caríssimo Sérgio: a questão fundamental é justamente o fato de que não se pode portar droga ilícita para uso próprio, conceituando-se o artigo 28 como crime. Se houvesse um entendimento global de descriminalização seria possível o porte para uso em locais públicos e não públicos. Quando o Estado diz que portar cocaína, ingestão de ectasy ou fumar maconha não é permitido para uso pessoal e pune o agente obrigando-o a comparecer no distrito policial, e depois ao sermão do magistrado, se não aceitar a proposta de transação penal, entendo, sob censura, que estamos definindo o artigo 28 como crime. Evidente, adoto seu excelente parecer para os aspectos ligados à reincidência e prescrição do fato. Entretanto, voltando ao tema da reportagem, a lei não funciona como, por exemplo à semelhança de uma simples proibição administrativa de não fumar (a droga lícita) em determinados lugares. Daí sua proposta de uma nova conceituação inominada.Ao meu ver, a verdadeira descriminalização quanto ao uso da maconha, só deixaria de ser crime quando houvesse o entendimento de retirar tal erva da lista dos produtos proibidos e conceituados como ilícitos ( norma penal em branco). Daí sim teríamos um fato não criminoso, como tivemos num passado recente, quanto a descriminalização daquela droga denominada lança -perfume. O tema é de excelência e proponho um debate público, sempre com a excelência de sua presença. Podemos agendar uma palestra na OAB, em São Paulo ou outra instituição interessada no assunto. Um abraço Otavio
17/02/2007 11:39 Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)
Ilustríssimo Dr. Rossi, Em complemento à exe...
Ilustríssimo Dr. Rossi, Em complemento à exegese que dei ao art. 28 da Lei 11.343/2006, e agora já no confronto das ponderações deduzidas pelo ilustre colega, aduzo o seguinte: A ação policial de repressão ao crime e manutenção da ordem pública nem sempre tem na sua base a prática de algum crime. Prova disso é que muitas vezes a autoridade policial simplesmente libera os que perante ela são conduzidos por não identificar na conduta que lhes é imputada um fato típico reprovável e culpável. Outrossim, não faltam casos em que a autoridade policial, instada por um cidadão do povo, recusa-se a lavrar o boletim de ocorrência sob esse mesmo fundamento: de que o fato não constitui crime (pessoalmente acho isso um absurdo, pois o boletim de ocorrência, como o próprio nome já deixa transparecer, é a peça ou o meio formal de se dar à autoridade policial a notícia de um fato; se este fato configura crime ou não é questão para ser decidida posteriormente pela autoridade policial; em decidindo que há indícios de materialidade e autoria, ela deverá baixar portaria e instaurar inquérito policial, caso contrário estará prevaricando; em decidindo que o fato não constitui crime, determinará o arquivamento do BO). Nessa alheta, a condução de um usuário perante a autoridade policial não terá outra finalidade senão a investigativa. Não constituirá, a despeito do que se possa pensar, prisão em flagrante. A quantidade de droga trazida pelo sedizente usuário somente servirá como elemento de distinção entre a conduta prevista no art. 28 e aquela do art. 33, se for notadamente elevada. Mas se consubstanciar a quantidade para consumo por um mês, tal como as provisões alimentares, a conduta há de se subsumir no art. 28, e crime não haverá. De certo modo, concordo que parece paradoxal alguém ser conduzido coercitivamente a uma Delegacia por estar consumindo drogas, desde uma perspectiva segundo a qual essa conduta não é crime. Todavia, força reconhecer também que esse paradoxo é apenas aparente. Apesar de o consumo não configurar mais infração penal, o limite entre o uso e o tráfico, apesar de apresentar contornos nítidos, é assaz tênue e sob determinadas circunstâncias povoam uma região fronteiriça que exigirá uma investigação para distinguir-se efetivamente qual a conduta praticada pelo indivíduo. Além disso, o sujeito que for abordado pela Polícia fumando um cigarro de maconha, consumindo uns comprimidos de “extasi”, ou cheirando cocaína etc., embora sua conduta não possa ser considerada criminosa, deverá ser levado à autoridade policial e ulteriormente encaminhado ao juiz para se lhe aplicarem as medidas educativas previstas no art. 28. E só. Quanto à Polícia apreender a droga que o consumidor estiver portando consigo para seu consumo, não decorre de o fato ser criminoso, mas sim da falta de autorização para tê-la consigo, mas, novamente, crime não há. A explicação que se terá de dar ao leigo é de natureza técnica. Conquanto não seja crime nem contravenção na acepção técnica desses termos, tais como definidos pelo ordenamento jurídico, a conduta descrita no art. 28 constitui um ilícito e por isso sofre a ação repressora do Estado. Porém, não produz as conseqüências que soem produzir os crimes e as contravenções penais. Grato pela oportunidade do debate, (a) Sérgio Niemeyer Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br ou sergioniemeyer@ig.com.br

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