Atrasar salário é possível se a Administração Pública também atrasa

"Sincronia é a realidade sempre presente para aqueles que têm olhos para ver", escrevia o psiquiatra e psicoterapeuta suíço Carl Gustav Jung, fundador da psicologia analítica. A ausência de simultaneidade de ações é tão deletéria quanto a própria omissão, pois, no descompasso do tempo, mora o perigo da desorientação.

Ocorre que, descompassadamente à interpretação das Cortes Laborais do país, em suas mais incisivas jurisprudências, cujas ementas já apontam para a aplicação irrestrita do princípio da alteridade laboral nos contratos de terceirização firmados com a Administração Pública, a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 78, XV, acentua ser possível o contratado suspender o cumprimento de suas obrigações para com a Administração Pública quando o atraso é superior a 90 dias.

Para o quanto importa a este artigo, imaginemos um exemplo de um contrato de terceirização, cujo objeto contratual seja serviço de vigilância; em tais casos, os custos do empregador estão relacionados aos valores decorrentes da folha salarial e seus respectivos encargos. Logo, se a Administração atrasa por período superior a 90 dias, o contratado pode suspender o cumprimento de suas obrigações com ela firmadas. Todavia, em pleno desacerto à interpretação literal da legislação, a Justiça do Trabalho assim não entende, como salientamos anteriormente.

Embora não seja cordial o Judiciário não ser deferente ao Legislativo, o que se infere da análise da jurisprudência trabalhista nacional é justamente o caminho contrário ao que previu, acertadamente, o legislador. Quis a norma (artigo 78, XV, da Lei nº 8.666/93) impor ao contratado o ônus de suportar atrasos por parte da Administração Pública em até 90 dias; logo, depois de 90 dias, as obrigações podem ser descumpridas, inclusive as obrigações trabalhistas, fato este que mitiga, por pura opção legislativa, o princípio da alteridade no contrato de trabalho.

O empregador até pode suportar os riscos da atividade econômica, dentre os quais se incluem os atrasos por parte do Poder Público. Entretanto, se estas inadimplências ultrapassarem o prazo de 90 dias, ao empregador não pode ser imposto o ônus de arcar com os custos que decorrem do mesmo contrato administrativo cuja inadimplência foi ocasionada pela Administração Pública.

Em abono à tese aqui defendida, foi aprovado, no último dia 07 de agosto de 2020, na I Jornada de Direito Administrativo, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF), a proposta de Enunciado nº 2892, que se converteu no Enunciado nº 6, com a seguinte redação: "o atraso, superior a 90 dias, dos pagamentos devidos pela Administração Pública autoriza o contratado a suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, mesmo sem provimento jurisdicional". Portanto, mesmo sem provimento jurisdicional, poderá o contratado suspender o cumprimento de suas obrigações, até que seja normalizada a situação, independentemente de haver ou não provimento jurisdicional; dentre tais obrigações, inclui-se o pagamento de salários e demais verbas trabalhistas.

Para além da situação aqui já narrada, em que a Justiça do Trabalho não relativiza o princípio da alteridade, atribuindo ao empregador todos os ônus decorrentes do contrato de trabalho, não é incomum os contratados com a Administração Pública sofrerem também multas do Ministério do Trabalho e Emprego, as quais decorrem dos atrasos no pagamento de salários. Na prática, o empregador (e contratado) é apenado duas vezes!

Passemos a um exemplo material: após multa aplicada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) à empregadora que atrasara os salários dos empregados por apenas cinco dias, nada obstante a inadimplência contratual contumaz de mais de 500 dias por parte da Administração Pública, foi proposta ação[1], questionando a validade do auto de infração lavrado pelo MTE. Mesmo com parecer favorável do Ministério Público do Trabalho em segunda instância, que entendeu pela incidência do "fato do príncipe", o Tribunal Regional do Trabalho de Goiás manteve a sentença de primeiro grau, que condenava a empresa ao pagamento de multa em relevante valor. Em termos práticos, o empregador sofreu dupla sanção: atrasos por parte da Administração Pública contratante, bem assim multa do mesmo Poder Público, oriunda do Ministério do Trabalho e Emprego.

Todavia, contemplando o desiderato normativo (artigo 78, XV, da Lei nº 8.666/93), parece que o Judiciário Trabalhista já caminha para um giro jurisprudencial quanto à matéria. Transitado em julgado o acórdão do Regional Trabalhista goiano acima mencionado, foi proposta Ação Rescisória[2], visando à rescisão e desconstituição do referido acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região e, em sede de tutela provisória de urgência, à suspensão das cobranças da referida multa, já inscrita em Dívida Ativa Federal e objeto de Cumprimento de Sentença. Liminarmente, entendeu o Regional goiano por suspender o curso da referida execução, alegando, dentre tantos outros robustos fundamentos demonstrativos da desproporcionalidade na cobrança intentada pela União, a existência de "força maior". 

Não é proporcional o mesmo Poder Público apenar o empregador mais de uma vez, sobretudo quando os atrasos são significativamente superiores aos 90 dias previstos na lei. É preciso que a Justiça do Trabalho exerça a jurisdição sincronicamente ao que previu o legislador, mantendo hígida a função social da empresa e evitando um descompasso desorientado quanto às inadimplências.  Harmonicamente, a realidade presente aos olhos da Justiça do Trabalho deve ser a mesma realidade aos olhos da Administração Pública; do contrário, puro desafino!