Impactos da reforma tributária: controle de legalidade e constitucionalidade

Em 2023 o Congresso promulgou a Emenda Constitucional nº 132, que cuidou da primeira etapa da reforma tributária concentrada na tributação indireta dos serviços, indústria e consumo.

O objetivo é a extinção do ISS — Imposto Sobre Serviços dos Municípios e Distrito Federal —, o ICMS — Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte dos Estados e Distrito Federal —, o IPI — Imposto sobre Produtos Industrializados da União —, com a concentração em único tributo denominado de IBS — Imposto sobre Bens e Serviços —,com incidência cadenciada e contínua com alíquotas variadas nas etapas da cadeia de produção e circulação nos moldes do imposto sobre valor agregado.

Hoje não temos tributo com pluralidade ativa. O que se tem é o regime simplificado de arrecadação para empresas micro e de pequeno porte, o Simples Nacional, nos termos do artigo 146, III, d da Constituição e Lei Complementar 123 de 2006.

Na prática, o Simples Nacional é sistema arrecadatório e fiscalizatório concentrado, por meio do qual o contribuinte realiza, em guia única e alimentação sistêmica exclusiva, a arrecadação fracionada dos tributos incidentes na produção e circulação da mercadoria, com exceção de regimes especiais.

A situação futura será outra: em um único tributo, o IBS, haverá a arrecadação concentrada do fato gerador, cujo resultado econômico será revertido para o município, estado ou Distrito Federal e União. Nesse sentido, é a redação atual da Constituição no que concerne ao sistema tributário nacional:

Art. 156-A. Lei complementar instituirá imposto sobre bens e serviços de competência compartilhada entre Estados, Distrito Federal e Municípios.

Para determinar a repartição do produto arrecadado entre os entes políticos emenda constitucional acresceu à Constituição o dispositivo que prevê a criação do Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços com representantes das esferas federal, estadual e municipal (artigo 156-B).

Conflitos entre entes federativos

Alterando a competência tributária, a reforma modificou, também, a forma de jurisdicionalizar os conflitos na matéria. De início, a emenda constitucional já envolveu o Superior Tribunal de Justiça como órgão judiciário encarregado de dirimir os conflitos entre os entes federativos envolvendo o IBS:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: j) os conflitos entre entes federativos, ou entre estes e o Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços, relacionados aos tributos previstos nos arts. 156-A e 195, V.

A outorga da competência ao STJ resolve apenas parte do problema. A perplexidade diz respeito aos instrumentos os quais o jurisdicionado poderá fazer uso para buscar a declaração de direitos, anulação e até mesmo o controle incidental e concreto da constitucionalidade da legislação complementadora da reforma tributária.

O Código de Processo Civil contém mecanismos que buscam coibir a proliferação de decisões conflitantes, com a adoção de sistema de observância obrigatória de precedentes que apresenta resultados positivos diante de recursos especiais repetitivos e da repercussão geral.

A situação, no entanto, relembra o cenário de 1991 quando da criação da Cofins — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social por meio da Lei Complementar nº 70.

Com a disseminação de ações perante a Justiça Federal discutindo a cobrança da contribuição recém instituída, o Congresso promulga a EC nº 03 de março de 1993, que altera a letra ‘a’, da alínea I, do artigo 102 da Constituição, introduzindo na jurisdição constitucional a Adecon — ação declaratória de constitucionalidade.

Antecipando-se à gama de possibilidade de questionamento judicial da legislação porvir da reforma tributária, o governo federal, por meio do ministro da Fazenda, articula a criação da ADL — ação declaratória de legalidade a qual concentraria no STJ a solução de casos que tenham por objeto ato normativo ou interpretação de lei federal relacionada à CBS ou ao IBS.

STJ como órgão consultivo

Caso avance tal proposta do governo, teremos a aproximação do Superior Tribunal de Justiça como órgão consultivo podendo atuar de forma abstrata e concentrada no controle de legalidade das leis e atos normativos. Há também o objetivo de serem criadas ou destacadas varas da Justiça Federal específicas para dirimir conflitos relacionados ao IBS e a CBS, tanto para especializar a evolução da jurisprudência como para controle da proliferação das demandas.

Atualmente os tribunais contam com núcleos de gerenciamento de precedentes com comunicação sistêmica integrada com o CNJ (Conselho Nacional de Justiça), razão pela qual a leitura do impacto da judicialização da reforma tributária poderá ser melhor lido pelo governo federal.

Nesse sentido, ainda que a ADL — ação declaratória de legalidade — venha a ser criada, por si só não elimina o espectro onde se concentra a maior parcela da judicialização do sistema tributário, que é a conformação da legislação com a Constituição.

Por isso, a concentração da demanda estagnada perante o STJ é apta a veicular o precedente na matéria, porém, não pode — nem poderia — traduzir-se em pretensão de afastar a jurisdição constitucional no controle de compatibilidade da regulamentação da reforma tributária.

A criação de varas e câmaras julgadoras especializadas produz excelentes resultados. O tribunal bandeirante talhou este modelo de gestão com o surgimento da Câmara Reservada à Falência e Recuperação, com a composição dos desembargadores Boris Padron Kauffmann, que a preside, Hamilton Elliot Akel, Manoel de Queiroz Pereira Calças, José Roberto Lino Machado, Romeu Ricupero e José Araldo da Costa Telles, responsável por estabelecer as vigas basilares da então novel Lei nº 11.101/05.

Notadamente, o direito tributário é também disciplina autônoma e bastante específica da Ciência Jurídica, razão pela qual, na implantação da reforma, a concentração de varas, câmaras e turmas julgadoras focadas no estudo do direito comparado do imposto sobre valor agregado, no exame do controle de constitucionalidade, mostra-se como a melhor estratégia à nível de judicialização.