Licitação, contrato irregular e 'emergência reversa'

Já tivemos a oportunidade  de escrever sobre a “emergência fabricada”, ou seja, situação em que a própria inoperância interna da administração pública é a responsável pela situação de “emergência previsível” ou “emergência fabricada”.

A hipótese do presente texto é o julgamento irregular pelo Tribunal de Contas de determinado contrato como motivo para o reconhecimento de uma situação de emergência. Ou seja, o julgamento irregular de um contrato faz com que o administrador tenha o bem senso elementar de providenciar uma nova contratação.

Pensamos que, nessa hipótese, também haverá uma “emergência fabricada” já que a figura mencionada se refere a situações de necessidade de contratação direta em razão de situações de inércia/inoperância/falta de planejamento criadas pela própria administração.

Ainda que o termo “emergência fabricada” seja utilizado, com mais frequência, para situações de omissão, pensamos que situação comissivas, ou seja, ações/contratações irregulares também se enquadram na figura da “emergência fabricada” e, portanto, nas regras dessa modalidade de emergência.

Há uma emergência que não é propriamente uma decorrência de circunstância naturais tais como calamidades, inundações ou pandemia. Trata-se de uma “calamidade jurídica” que, entretanto, se enquadra nas hipóteses de “emergência fabricada” por atuação errônea da administração pública assim reconhecida pelo respectivo Tribunal de Contas.

Lindb e respeito à autoridade da Corte de Contas

A expressa previsão no artigo 5º da NLLC das regras da Lindb (DL 4657/42), notadamente nos artigos 20 a 22 reforça a necessidade de respeito às consequências que possam atingir bens, pessoas e serviços.

Ainda que não prevista expressamente, as consequências que irão atingir instituições (tal como o Tribunal de Contas) também deverão ser observadas no ato administrativo. Dentre as consequências concretas previstas na Lindb inclui-se o respeito à autoridade do respectivo Tribunal de Contas.

Nesse diapasão prevê a Lindb:

“Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” (grifo do articulista)

Qual seria a consequência prática de PRORROGAR um contrato expressamente julgado irregular pelo Tribunal de Contas, sob a égide da Lei 14.133/2.021?

Evidente que seria o desrespeito à autoridade da mencionada Corte de Contas. Particularmente, pensamos que seria até mesmo o caso de suspeita de corrupção já que ninguém pode ser tido por diligente quando ignora solenemente uma decisão do Tribunal de Contas. A relevância maior está no cumprimento de uma decisão de determinado TCU/TCE/TCM, salvo a hipótese de efetiva reserva do possível.

O pressuposto lógico transcendental para o ato administrativo seguinte ao reconhecimento da irregularidade é a contratação de OUTRA empresa de maneira a adequar a irregularidade com nova licitação sem as máculas apontadas no julgamento pela irregularidade daquele contrato.

A adequação à decisão de irregularidade de um contrato é o pressuposto mais relevante para o ato administrativo daí nossa metáfora com a norma fundamental prevista por Kelsen como fundamento de todo o sistema jurídico.

O julgamento pela Corte de Contas da irregularidade de um contrato acarreta duas consequências incontornáveis: o serviço deve ser mantido e o atual contrato deve se adequar aos parâmetros expressamente indicados pela Corte de Contas e, ainda, pelo atendimento do serviço público que não pode ser paralisado em razão da atividade atabalhoada (ou até mesmo criminosa) da administração pública.

‘Calamidade jurídica’ e ’emergência às avessas’

A “emergência às avessas”  ou “emergência reversa” é aquela contratação direta surgida com urgência em razão de um contrato formalmente licitado mas substancialmente “direto” diante da pecha de irregular imputada pela Corte de Contas.  A contratação de urgência surge para a fiel observância da Corte de Contas e tem as mesmas regras do contrato de urgência fabricada, com a diferença que o seu reconhecimento é feito posteriormente pela Corte de Contas.

Uma maneira de conter os ímpetos dos “fabricantes de emergências” (inclusive no gênero “calamidade jurídica”) é a limitação temporal e a vedação de prosseguimento com o mesmo contratado que presta serviços em razão do reconhecimento da “calamidade jurídica” pela Corte de Contas.

O termo inicial do período de emergência também mudou. É a própria situação de emergência e NÃO a assinatura do contrato. Assim:

“VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;” (grifo do articulista)

Ou seja, o lapso temporal do contrato de emergência surge da própria emergência e não da assinatura do contrato ou de qualquer ato burocrático da administração pública.

Como a emergência (na modalidade calamidade jurídica) não estava escancarada às fuças do administrador público, pensamos que o termo inicial é a data da ciência da decisão que julgou o contrato irregular.

Logo, havendo decretação pelo TCU/TCE/TCM da “calamidade jurídica”, pode haver contratação direta vedada a participação do atual contratado, nos exatos termos de uma contratação originada por uma emergência.

Assim, como a prorrogação de uma contratação direta proíbe a contratação do mesmo contratado para evitar a fraude e a perenização de uma “emergência”, o reconhecimento pela Corte de Contas de uma contratação irregular também acarreta a proibição de contratação daquela que participou dessa irregularidade. A regra proíbe a participação da empresa do contrato irregular numa dispensa mas não numa licitação regular.

A finalidade da norma é a proteção do erário e a criação de obstáculo aos “esquemas” corruptos. Nesse sentido o artigo 75, VIII parte final menciona “….vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;”

Portanto, a interpretação teleológica da norma nos faz entender que um contrato licitado, porém, julgado irregular, tem o mesmo patamar axiológico de um contrato por dispensa de licitação.

A lógica é simples: contratar de forma irregular como se regular fosse equivale a não licitar. A licitação tem que ser substancial e não meramente formal. A “licitação” meramente formal mas conspurcada de irregularidades assim reconhecidas pelo TCU/TCE/TCM transforma o contrato num equivalente jurídico ao contrato por dispensa de licitação. Apenas a emergência (ou calamidade jurídica) teve a inversão temporal. Mas a inversão temporal decorre de um ocultamento provisório do ilícito e, portanto, não tem maior relevância para seu enquadramento legal.

Além disso, devem ser apuradas as responsabilidades pelo desleixo contumaz que obrigou a contratação de emergência na modalidade “calamidade jurídica”. Nesse diapasão, prevê o §6º do artigo 75 da Lei Federal nº 14.133/2.021:

“§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências” necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial.”

Conclusão

Em síntese: a “calamidade jurídica” reconhecida pela Corte de Contas é um contrato equivalente à “emergência fabricada”  na modalidade “emergência reversa” não podendo ser prorrogado com o mesmo licitante, já que apesar de formalmente licitado é substancialmente uma “contratação direta” aplicando-se as regras do artigo 75, VIII da Lei Federal 14.133/2.021, salvo na hipótese de licitação regular.