Fonte normativa das regras aplicáveis ao ambiente de trabalho do servidor estatutário

Não há controvérsia jurídica sobre o direito dos servidores estatutários ao meio ambiente do trabalho equilibrado, bem assim quanto à prevenção de riscos, por meio de normas de saúde, higiene e segurança laborais. Essa é a redação do artigo 7º, XXII, da Constituição, cuja aplicação foi assegurada aos servidores estatutários, na forma do artigo 39, § 3º, da Carta Política.

Não obstante esse fato, remanesce no âmbito jurídico a controvérsia sobre as regras aplicáveis a essas relações jurídicas administrativas, mais especificamente sobre a incidência das disposições previstas na CLT e nas normas regulamentadoras (NRs) expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego ao meio ambiente do trabalho dos servidores estatutários (titulares de cargo público).

Em razão dessa celeuma, bem assim dos reiterados julgamentos proferidos pela Justiça do Trabalho, no mais das vezes provocadas por ação civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho [1], é que o estado do Espírito Santo ajuizou a ADPF nº 1.068, questionando justamente a aplicação desse arcabouço normativo aos seus servidores titulares de cargo público.

Indivisibilidade e problema das fontes normativas

Antes sob a relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, e agora sob a relatoria do ministro Flavio Dino, muitos aspectos foram levantados pelos atores processuais, em especial a suposta indivisibilidade do meio ambiente do trabalho, seja de servidores estatutário, seja dos colaboradores celetistas que dividem os mesmos ambientes laborais, normalmente por força de contratos de terceirização. Contudo, pouco ou nada se refletiu sobre o problema das fontes normativas e das competências legiferantes.

A invocação principiológica, calcada no princípio da dignidade da pessoa humana, bem assim das normas de direitos humanos que servem de substrato maior à defesa do meio ambiente do trabalho, não tem o condão de responder as duas questões centrais que dão suporte aos pedidos formulados na arguição: 1) a quem compete legislar sobre normas relativas ao meio ambiente dos servidores estatutários?; 2) na ausência ou deficiência de regulamentação, é possível a aplicação analógica da legislação e das normas regulamentadoras federais?

Essas questões não são triviais, dado que, em sua maioria, os pedidos formulados nas ações civis públicas em que discutidas essas matérias são calcados na aplicação de normas regulamentadoras federais, bem assim na premissa de que, na ausência ou insuficiência das normas regulamentadoras estaduais e municipais, caberia ao órgão jurisdicional trabalhista aplicar analogicamente a legislação e a regulamentação de origem federal.

Falácia

Somente por meio de uma filtragem eminentemente constitucional seria possível respondê-las, uma vez que envolvem a interpretação do princípio federativo, tanto quanto dos limites da autonomia e do autogoverno dos Estados-membros e dos municípios.

Como premissa inicial, tem-se que a afirmação de que toda e qualquer matéria relativa ao meio ambiente do trabalho é indivisível representa uma falácia.

Ainda que existam aspectos comuns em que o caráter difuso de dado direito não possa ser compartimentalizado, em sua maioria, são os aspectos coletivos e individuais homogêneos que podem ser cindidos, resultando que, em relação aos servidores estatutários, o ente político detenha competência para definir normativamente as normas de proteção da saúde, higiene e segurança do trabalho.

É do entendimento da Suprema Corte que os Estados-membros não têm competência para legislar sobre a proteção da saúde do trabalhador em geral, por ofensa ao artigo 22, I, da Constituição Federal [2]. Esta situação denota que o inverso seria verdadeiro, ou seja, que competiria exclusivamente aos Estados-membros legislar sobre a proteção da saúde dos servidores estatutários, em especial após a publicação da decisão proferida na ADI 3.395.

Ainda, no que se refere aos direitos coletivos e individuais homogêneos, interessante precedente do Supremo Tribunal Federal estabelece expressamente a impossibilidade de importação da legislação trabalhista como fonte normativa para a definição das regras de pagamento dos adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade aos servidores estatutários, sendo imprescindível a fixação das regras de pagamento por meio de normas locais específicas [3]:

Do mesmo modo, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019, a definição das regras relativas aos agentes agressivos e dos parâmetros de concessão da aposentadoria especial aos servidores estatutários estaduais e municipais passou a ser de cada ente federativos e não mais da base comum da legislação federal previdenciária (artigo 40 da Constituição, na redação dada pela referida emenda constitucional).

Como imaginar ser possível a aplicação de normas federais relativas à proteção da saúde do trabalhador estatutário, ainda mais quando envolverem a neutralização e a diminuição da exposição aos agentes agressivos de origem física, química e biológica, se toda a regulamentação desta categoria para fins de pagamento dos adicionais de risco e de aposentadoria é de competência do respectivo ente federado?

No âmbito do estado de São Paulo, por exemplo, há legislação específica que regula a concessão dos adicionais de risco, em especial de insalubridade, bem assim normas regulamentadoras que estabelecem a aplicação das regulamentações expedidas pelos órgãos estaduais competentes (artigo 10 da Lei Complementar Estadual nº 432/1985 e Decreto Estadual nº 51.782/2007 [4]).

Não há margem jurídica para se invocar as normas regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho para justificar a adoção de providências relativas à segurança e saúde dos servidores estatutários, suplantando a autonomia federativa e a capacidade de auto-gestão/normatização dos entes federados (artigos 18, 25 e 29 da Constituição Federal), em especial no que diz respeito às regras atinentes aos direitos coletivos (em sentido estrito) e individuais homogêneos desses servidores. Ressalva-se, logicamente, a hipótese de adesão voluntária ao arcabouço federal, fruto de escolha normativa do ente político e não de imposição judicial.

De outra sorte, a suposta falta ou a deficiência de normas regulamentares que não permitem a fruição de direitos fundamentais, de modo individual ou coletivo, não pode ser suplantada pela importação de legislação análoga, sem a observância do regramento jurídico constitucional específico, qual seja, o mandado de injunção ou a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Veículo correto

A norma constitucional é clara no sentido de que um dos meios jurídicos aptos para a correção do problema das omissões inconstitucionais totais ou parciais é o mandado de injunção individual ou coletivo [5]. No mesmo sentido, os artigos 2º, 12 e 13 da Lei Federal nº 13.300/2016, que assegura, inclusive, a legitimidade ativa do Ministério Público para a sua promoção. A ação civil pública, nesse aspecto, não seria o veículo correto para a correção de supostas deficiências normativas [6].

O julgamento da ADPF 1.068 deverá necessariamente levar em consideração a competência normativa dos entes federados, bem assim a fonte normativa das regras aplicáveis ao meio ambiente do trabalho dos servidores estatutários, aqui especialmente compreendidas as relações jurídicas de caráter coletivo (em sentido estrito) e individual homogêneo, nas quais é perfeitamente possível a delimitação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores públicos envolvidos.

À guisa de consequência, faleceria de competência a Justiça Laboral, cabendo primordialmente à Justiça Comum estadual julgar as lides coletivas que envolvam o meio ambiente laboral dos servidores estatutários estaduais e municiais.

[1] Súmula 736 do STF: Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.

[2] EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 3.623/01 do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre critérios de proteção do ambiente do trabalho e da saúde do trabalhador. Inconstitucionalidade formal. Competência privativa da União. 1. Inconstitucionalidade formal da Lei nº 3.623/01 do Estado do Rio de Janeiro, a qual estabelece critérios para determinação de padrões de qualidade no ambiente de trabalho e versa sobre a proteção da saúde dos trabalhadores. 2. Competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho e sua inspeção, consoante disposto nos arts. 21, inciso XXIV, e 22, inciso I, da Constituição. Precedentes: ADI nº 953/DF; ADI nº 2.487/SC; ADI nº 1.893/RJ. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 2.609, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Dje de 11/12/2015)

[3] EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. – O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE nº 169.173, Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 16/05/1997)

[4] Artigo 10 – Compete a Administração Centralizada e Autárquica promover a melhoria das condições de trabalho, através de medidas de engenharia de segurança de segurança e medicina do trabalho, definidas em regulamento.
Parágrafo único -As condições especiais de trabalho serão definidas e disciplinadas na forma estabelecida em regulamento.

[5] Art. 5º (…) LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

[6] EMENTA Constitucional e Processual Civil. Reclamação constitucional. Subsídio mensal e vitalício pago a ex-ocupantes do cargo de chefe do Poder Executivo. Ação civil pública. Contorno de ação direta de inconstitucionalidade. Usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Reclamação julgada procedente. (…) 2. A pretensão deduzida nos autos da ação civil pública está dissociada da natureza típica das ações de responsabilização cível; se destina, antes, a dissimular o controle abstrato de constitucionalidade da parte final do art. 1º da Emenda nº 22/2003 à Constituição do Estado do Mato Grosso, que, ao extinguir a pensão vitalícia paga aos ex-ocupantes do cargo de chefe do Poder Executivo estadual, assegurou a manutenção do pagamento àqueles que já houvessem adquirido o direito de gozar o benefício. 3. Há usurpação da competência do STF inscrita no art. 102, I, a, da CF/88 quando configurado o ajuizamento de ação civil pública com o intento de dissimular o controle abstrato de constitucionalidade de ato normativo estadual em face da Constituição Federal. (…) (Rcl 19.662, relator o ministro Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe de 01/08/2017)