Litigiosidade trabalhista: a solução é punir advogados e trabalhadores?

1) Introdução: o debate instaurado no CNJ

Barroso na abertura da Conamat

Em recente discurso no 21º Conamat (Congresso Nacional de Magistrados da Justiça do Trabalho), ocorrido entre 1º e 4 de maio de 2024,  o ministro Luís Roberto Barroso, do STF, prestou informações sobre a primeira reunião de grupo criado no âmbito do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para pesquisa acerca da litigiosidade trabalhista no Brasil.

A iniciativa é interessante, por pluralizar o debate. De nossa parte, esperamos que sejam efetivamente ouvidos os maiores interessados: a tão sofrida classe trabalhadora brasileira.

Minha análise, aqui, será singela e direta. De fato, ao que nos pareceu, o ministro Barroso, na citada reunião, baseou-se essencialmente em estudo feito por brilhantes pesquisadores da Uerj (Univeridade do Estado do Rio de Janeiro) acerca da litigiosidade trabalhista [1].

O estudo foi muito bem construído e partiu de premissas e dados corretos, mas traz proposições que merecem cautela, pois algumas conclusões expostas não guardam correlação lógica com os dados apresentados.

Os dados estatísticos foram bem coletados, e nos parecem bastante embasados — com importante cruzamento de informações relativas à formalidade do mercado de trabalho, dispensas, desemprego e taxas de acionamento da Justiça do Trabalho — e servirão de base para as críticas expostas abaixo.

2) Existe de fato um excesso de processos na Justiça do Trabalho? [2]

No ano de 2023, foram ajuizadas 1,8 milhões de reclamações trabalhistas, sendo que, no mesmo ano, houve 27,7 milhões de extinções de contratos de trabalho no Brasil. Daí decorre que apenas 8,4% dos rompimentos contratuais foram judicializados em 2023. A correlação entre os percentuais serve apenas para fazer uma análise comparativa, porque, na prática, alguns desses processos novos (ainda que não sejam tantos) foram ajuizados por empregados com vínculo de emprego ainda ativo.

A primeira conclusão é que a quantidade de processos trabalhistas até pode ser alta, mas jamais pode ser considerada excessiva ou abusiva. Em números absolutos, 1,8 milhões de processos podem parecer muita coisa, mas relativamente à quantidade de vínculos empregatícios rompidos, a quantidade pode ser tida como baixa.

Ademais, comparativamente com os demais ramos do Judiciário brasileiro, veja-se que a Justiça do Trabalho apresenta o menor percentual das ações em tramitação no Brasil: de 82 milhões de processos que tramitavam no território nacional em 2023, apenas 6,6% eram da Justiça do Trabalho (5,4 milhões). Das novas ações distribuídas no ano de 2023, apenas 10,1% o foram ao Judiciário Trabalhista.

Esses dados são autoexplicativos e falam por si. Não há nada de “anormal” ou “abusivo” com o quantitativo de processos judiciais em trâmite na Justiça do Trabalho. Apesar disso, concordo com a afirmação de que há, sim, uma quantidade grande de processos judiciais e que talvez seja possível reduzir a litigiosidade. Surge, então, a indagação: quais as principais causas da litigiosidade trabalhista no Brasil e como combatê-las?

3) O descumprimento generalizado da legislação trabalhista e a herança escravocrata que vê o trabalho como ‘favor’

Vejam-se os seguintes dados estatísticos extraídos dos Relatórios Gerais da Justiça do Trabalho, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho [3]:

Considerando o espaço amostral acima (que abrange os últimos 8 anos com estatísticas já disponíveis), e por aproximação, pode-se dizer que, em média:

– (i) 39,5% das reclamações trabalhistas são resolvidas por conciliação;

– (ii) 5,2% das reclamações trabalhistas são julgadas totalmente procedentes;

– (iii) 29,3% das reclamações trabalhistas são julgadas parcialmente procedentes;

– (iv) 9,2% das reclamações trabalhistas são julgadas improcedentes;

– (v) 16,6% das reclamações trabalhistas são extintas sem resolução de mérito.

No item “i”, o empregador, com a chancela do Judiciário, reconhece que o trabalhador possuía algum direito que não foi pago por força do contrato de trabalho. Nos itens “ii” e “iii”, esse reconhecimento é feito pelo Judiciário, em decisão resultante de contraditório participativo e que, por isso, forma coisa julgada material, a qual é sabidamente indiscutível, ressalvada a possibilidade hipotética de ação rescisória para desconstituí-la.

Somando os itens i, ii e iii, tem-se que, em 74% das vezes, o trabalhador tinha razão quando procurou a Justiça do Trabalho. Em 9,2% dos casos, o trabalhador não tinha nenhum direito a postular e, em 16,6% das ocasiões, o mérito do processo não foi julgado por algum defeito formal.

Evidencia-se que o grande quantitativo de processos trabalhistas no Brasil decorre fundamentalmente de uma cultura de descumprimento generalizado da legislação trabalhista.

Cabe destacar que os dados expostos representam apenas as situações de descumprimento da legislação que vieram a ser judicializados. É plenamente legítimo conjecturar que, na realidade, a inobservância da legislação trabalhista se dá em números muito maiores, porque é sabido que muitas pessoas que têm direitos violados (em todos os campos) optam por não litigar ou sequer têm conhecimento da violação e condições de acessar o Judiciário.

Portanto, caso se venha a considerar que a litigiosidade na Justiça do Trabalho é alta ou excessiva, a conclusão inafastável é que a “culpa” não é do trabalhador!  Qualquer política pública séria que queira enfrentar essa questão precisa levar esse dado em consideração. Evidentemente, também há abuso do direito de ação por trabalhadores, o que pode e deve ser combatido, mas estatisticamente falando, fica claro que a quantidade mais significativa de litigância não se deve a um suposto demandismo dos trabalhadores.

Deve-se ter cuidado, aqui, com um viés ideológico muitas vezes inconsciente e que permeia o imaginário de muitas pessoas no Brasil: a ideia de tratar o trabalho como um “favor” concedido pelo patrão ao empregado. Quantas vezes, em audiências trabalhistas Brasil afora, já se ouviu o empregador afirmar que “só contratou aquela pessoa para ajudá-la”?

Não, não se contrata ninguém para ajudar. As empresas contratam empregados porque precisam deles para exercer sua atividade empresarial. E, por trás da pessoa que trabalha, existe um ser humano que depende do trabalho para viver e que se realiza no trabalho e por meio do trabalho. O trabalho deve ser elemento de dignificação, e não de degradação da pessoa trabalhadora. A concepção do trabalho como “favor” nada mais é do que a herança maligna de um passado escravocrata que assolou o Brasil durante séculos.

3) A insegurança jurídica trazida pelo STF

Um argumento trazido pelo artigo acadêmico já citado, e utilizado pelo ministro Barroso na palestra também já mencionada, é o de que a informalidade no trabalho contribui para o aumento da litigiosidade. A formalização dos vínculos, nessa perspectiva, tende a reduzir a litigiosidade.

O argumento é corretíssimo. A formalização, além de contribuir para a redução da litigiosidade, tende a trazer maior dignidade ao trabalhador, em função de sua inserção no sistema previdenciário e da aplicabilidade clara das regras trabalhistas à relação de trabalho, o que abrange normas essenciais de saúde e segurança do trabalho.

E, aqui, cabe uma crítica à postura que tem sido adotada pelo Supremo no tema da pejotização. A Suprema Corte tem, em milhares de reclamações constitucionais, cassado decisões da Justiça do Trabalho que reconhecem a fraude na contratação de empregado por meio pessoa jurídica interposta.

Veja-se: não se trata de negar validade aos precedentes do STF (ADPF 324 e tema 725 da repercussão geral) que reconhecem a validade da terceirização em atividade-fim. O que o Supremo tem feito nessas reclamações é pura e simplesmente chancelar a fraude em matéria de trabalho.

É como se o STF estivesse afirmando a existência de um princípio de primazia da forma sobre a realidade. Ou seja, celebrado um contrato que envolva MEI ou qualquer tipo de pessoa jurídica, automaticamente estaria pré-excluído o vínculo de emprego. Nessa ótica, o juiz do trabalho seria um “sub-juiz”, pois sequer poderia reconhecer a fraude caso existente um contrato por meio de pessoa jurídica. E o trabalhador se tornaria um “subcidadão” ou um “cidadão de segunda classe”, que sequer poderia discutir em juízo a fraude na sua contratação.

O tema tem sido objeto de valiosas reflexões por pesquisadores qualificados. No que tange ao objeto da presente reflexão, vale observar que essas decisões do STF têm causado imensa insegurança jurídica, o que tende a aumentar significativa e desnecessariamente a litigiosidade. Além disso, a validação da pejotização exclui a aplicabilidade de todas as regras trabalhistas, entre as quais merecem destaque aquelas que envolvem limitação de jornada, intervalo, férias, e aspectos de saúde e segurança do trabalho.

O STF, portanto, tem contribuído para o crescimento da informalidade e da precarização do trabalho, e até mesmo para o aumento dos acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, o que asfixia ainda mais o orçamento da Previdência Social e prejudica a sociedade brasileira como um todo.

4) Rebatendo algumas propostas referenciadas pelo ministro Barroso

Agora serão analisadas pontualmente algumas das proposições constantes do estudo acadêmico mencionado pelo ministro Barroso na abertura do 21º Conamat. Aqui, é necessária muita cautela, pois as propostas apresentadas não apresentam, efetivamente, aptidão para resolver o problema da litigiosidade trabalhista. Ao revés, algumas das medidas podem agravá-lo, como se passa a demonstrar.

Antes disso, uma premissa precisa ser bem estabelecida: o público da Justiça do Trabalho, especialmente no polo ativo dos processos, é composto essencialmente por pessoas pobres do ponto de vista financeiro. O rendimento médio do trabalhador brasileiro, per capita, em 2023, foi de R$ 1.893,00. [4] Além disso, mais de 90% da população brasileira vivia, em 2022, com menos de três salários mínimos per capita [5].

Assim colocadas as coisas, veja-se que propostas como o “fomento à negociação extrajudicial e regulamentação da mediação privada”, bem como incentivos à arbitragem envolvendo trabalhadores “hiperssuficientes” soam como argumentos desconectados da realidade do mercado de trabalho brasileiro, e, por consequência, da própria Justiça do Trabalho.

Numa relação completamente assimétrica de poder, como é a relação de emprego, em que o trabalhador, na maioria das vezes, estará premido pela necessidade inadiável de se sustentar, é evidente que qualquer espécie de “acordo” extrajudicial (ainda que com a participação de advogados e/ou sindicato) deve ser vista com extrema cautela e desconfiança.

Não há manifestação livre de vontade de alguém que perde o emprego e precisa manter sua subsistência e, por isso, assinará qualquer “acordo” que lhe permita receber suas verbas rescisórias, ainda que do instrumento conste uma cláusula mediante a qual o trabalhador conceda quitação total quanto ao extinto contrato de trabalho, renunciando a verbas relevantes e importantes, como horas extras sonegadas pelo empregador, para ficar num exemplo comum.

A injustiça da “solução” de tentar reduzir a litigiosidade trabalhista por meio de acordos extrajudiciais vinculantes e que inibam o acesso à justiça é tão flagrante e evidente que, a nosso ver, dispensa maiores comentários.

A arbitragem e a mediação extrajudicial envolvendo altos empregados, que ganhem salários mais elevados (pelo padrão do artigo 507-A da CLT, valores mensais aproximadamente superiores a R$ 15 mil), podem sim ser utilizadas nesses casos pontuais, os quais representam, entretanto, volume ínfimo de litigância na Justiça do Trabalho. [6]

De outro lado, absolutamente impertinente pensar em estender a utilização da arbitragem para a grande massa trabalhadora brasileira, em função dos altos custos da arbitragem, incompatíveis com a renda média do trabalhador. Ademais, não há pertinência em tentar “ressuscitar” o fantasma da Comissão de Conciliação Prévia, cujo caráter de obrigatoriedade previamente ao ajuizamento de ações foi corretamente rechaçado pelo STF na ADI 2139, por violar claramente o princípio da inafastabilidade da jurisdição, positivado no art. 5º, XXXV, da Constituição.

É absolutamente impertinente pensar, portanto, que a redução da litigiosidade trabalhista possa se dar mediante fomento a soluções extrajudiciais que engendrem renúncias de direitos ou que sejam aplicáveis apenas a um percentual ínfimo dos trabalhadores brasileiros.

Outro aspecto que o referido estudo apontou como “cura” para o “mal” da litigiosidade trabalhista no Brasil seria a necessidade de punição de advogados, argumentando-se que se deveriam “regulamentar mecanismos que, de fato, penalizem as partes e, principalmente, os advogados, responsáveis pelo ajuizamento de demandas frívolas, predatórias e lides temerárias”.

A proposta também deve ser absolutamente descartada, por atentar contra a liberdade de exercício profissional da advocacia. Como se sabe, não há hierarquia entre advogados e juízes, e seria absolutamente impertinente qualquer previsão legislativa que permitisse aos magistrados, nos casos concretos, aplicar punições diretamente aos advogados. A responsabilidade de advogados deve ser apurada essencialmente pelo órgão da classe (OAB), e também por ação judicial autônoma em que se assegure contraditório e ampla defesa, como, aliás, já previsto no artigo 32, parágrafo único, da Lei 8.906/94.

5) Propostas que efetivamente poderiam reduzir de forma justa a litigiosidade trabalhista no Brasil [7]

1. a) Incremento de sanções materiais e punitive damages

É crucial que haja o incremento de sanções materiais pelo descumprimento da legislação trabalhista. Essa medida incentivaria o cumprimento espontâneo da legislação, reduzindo, em consequência, o quantitativo de processos a serem julgados na Justiça do Trabalho. O descumprimento da legislação – com o consequente acionamento do Poder Judiciário — deve ser substancialmente mais caro do que o respectivo cumprimento espontâneo pelo empregador.

Nesse sentido, exemplificativamente, o artigo 467 da CLT poderia ser modificado, de modo que passasse a prever o pagamento em dobro (como era a previsão legal, por sinal, antes da Lei nº 10.272/2001) das verbas incontroversas decorrentes da extinção do contrato de trabalho, caso não seja feito o pagamento espontâneo em determinado prazo após a citação do reclamado.

Outro ponto é que o dispositivo legal deveria prever que a mesma consequência (pagamento em dobro das verbas rescisórias) seria aplicável caso a controvérsia suscitada em contestação fosse infundada.

De forma semelhante, a legislação deveria prever expressamente a possibilidade de condenação do empregador ao pagamento de indenização por danos morais punitivos, em decorrência do inadimplemento de verbas salariais e rescisórias, superando a jurisprudência majoritária do Tribunal Superior do Trabalho, que rejeita essa possibilidade.

O dispositivo legal deveria prever alguma espécie de gradação, de sorte que o valor da indenização deveria ser maior caso se tratasse de empregadores reincidentes na inadimplência desse tipo de parcela (conforme verificado em outros processos na mesma ou em outra Região da Justiça do Trabalho).

1. b) Sanções processuais

No afã de reduzir a litigiosidade excessiva e desnecessária, a legislação deveria prever o estabelecimento de sanções processuais (multa) por litigância frívola, assim entendido o ajuizamento de ações, a elaboração de defesas e a interposição de recursos destituídos de fundamentos fáticos e jurídicos. Essa multa, cumulável com a multa por litigância de má-fé, deveria reverter aos cofres públicos e ser calculada, por exemplo, com base no custo médio do processo para o Estado e deveria ser exigível ainda que a parte fosse beneficiária da justiça gratuita.

1. c) Ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada

A jurisprudência dos tribunais e a própria legislação deveriam consagrar a ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada, de modo a aproveitar decisões desfavoráveis a determinada parte e que possam ser favoráveis a terceiros, numa espécie de transporte in utilibus” da coisa julgada, semelhante ao que ocorre nos processos coletivos.

1. d) Correção monetária e juros de mora

A legislação deveria passar a prever a correção monetária dos créditos trabalhistas de acordo com índices oficiais de inflação (por exemplo, IPCA-E), em acréscimo a juros de mora que acompanhem os critérios de mercado (poderia ser utilizado, por exemplo, o valor do CDI correspondente ao período de tramitação do processo).

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[1] ALMEIDA, Fernanda Cabral de; FERNANDES, João Renda Leal; BRAGA, Júlia de Castro Tavares; SOUSA, Ricardo José Leite. Breves considerações sobre a litigiosidade trabalhista no Brasil. Publicado em 02 maio 2024. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/breves-consideracoes-sobre-a-litigiosidade-trabalhista-no-brasil-02052024 . Acesso em 07 maio 2024.

[2] Os dados estatísticos citados neste tópico foram extraídos do trabalho acadêmico citado na nota de rodapé supra.

[3] https://tst.jus.br/web/estatistica/jt/relatorio-geral

[4]https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/39262-ibge-divulga-rendimento-domiciliar-per-capita-2023-para-brasil-e-unidades-da-federacao

[5] https://valorinveste.globo.com/mercados/brasil-e-politica/noticia/2023/12/06/60percent-dos-brasileiros-vivem-com-ate-1-salario-minimo-por-mes.ghtml

[6] Não há estatística oficial a respeito da renda do trabalhador que aciona a Justiça do Trabalho, mas considerando os dados apresentados quanto à população brasileira, bem como a prática diuiturna na Justiça do Trabalho, fica claro que a esmagadora maioria dos reclamantes são pessoas de baixa renda.

[7] Aqui, reproduziremos de forma bastante sumária algumas das proposições constantes da nossa dissertação de mestrado, que ainda será publicada: O acesso à justiça do trabalho à luz da análise econômica do direito: uma visão crítica”. RODRIGUES, Felipe Bernardes (2023). Orientador: Guilherme Guimarães Feliciano.