Relator propõe que STJ afaste presunção de dano por dispensa de licitação

Mesmo nos casos anteriores às mudanças da nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021), a condenação por dispensa de licitação só pode ocorrer se houver a comprovação dos danos patrimoniais sofridos pela administração pública.

Até a nova LIA, lei não exigia dano no caso de dispensa indevida de licitação, e o STJ entendia que ele seria presumido

A posição foi sugerida nesta terça-feira (18/6) pelo ministro Gurgel de Faria à 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em uma virada jurisprudencial em relação à forma como a corte vinha tratando o tema.

O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Paulo Sérgio Domingues e será retomado no segundo semestre, após o recesso judicial de julho.

O que está em discussão

O caso trata de ação civil pública ajuizada contra o secretário  do Planejamento do governo Tocantins e a secretária executiva da pasta, pela dispensa de licitação pública para contratar uma empresa para executar o projeto chamado Agenda Tocantins.

A alegação do Ministério Público de Tocantins é que a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, teria causado prejuízo. O contrato firmado entre as partes de foi de R$ 2,2 milhões.

Pela jurisprudência do STJ, esse dano seria presumido, apesar de essa presunção não estar na redação original da LIA. O artigo 10º, inciso XIII se limitava a dizer que é ato de improbidade a dispensa indevida do processo licitatório.

A posição era aplicada pacificamente pelos ministros, sendo que a 1ª Seção chegou a afetá-la para definição de tese sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema 1.096.

Nova LIA em ação

Antes desse julgamento, no entanto, entrou em vigor a nova LIA. O artigo 10º, inciso VIII passou a prever que é improbidade a dispensa indevida da licitação que acarrete perda patrimonial efetiva.

A alteração levou a 1ª Seção a cancelar o Tema 1.096 dos recursos repetitivos. Os casos que estavam sobrestados voltaram a tramitar e agora os colegiados começam a defini-los tendo em vista as mudanças legislativas.

Relator, o ministro Gurgel de Faria propôs superar a posição jurisprudencial anterior e fixar que o dano pela dispensa da licitação precisa ser comprovado. Para ele, não se trata de retroação da nova LIA.

“Não havia essa determinação do dano presumido no texto anterior da lei. Foi construção jurisprudencial”, ressaltou.

“Esse entendimento não pode continuar balizando decisões do STJ se próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação de ato improbo mediante a presunção da ocorrência da dano”, continuou.

Em sua avaliação, cabe ao Poder Judiciário prestar a devida deferência à opção escolhida pelo legislador ordinário. O proposta é para negar provimento ao recurso do Ministério Público de Tocantins e manter a absolvição dos réus na ação de improbidade.

REsp 1.929.685