A força do Código de Defesa do Consumidor no combate ao racismo nas relações e no consumo

Noticiou esta ConJur, no último dia 14 de abril, que um shopping foi condenado a indenizar homem negro retirado do local por seguranças [1]. A condenação é proveniente da 27ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) e se deu em reforma de sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais. No acórdão, o valor da indenização por danos morais se deu no importe de R$ 25 mil.

Mas voltemos duas casas pois a grandeza deste julgado e da força normativa do Código de Defesa do Consumidor no combate ao racismo encontra-se precipuamente nos detalhes (na ratio decidendi, se se preferir).

Pois bem: se você é negro (preto ou pardo) e já se aventurou em passear por um shopping qualquer para fazer compras, certamente já presenciou a seguinte situação: dentro e fora das lojas habita não raras vezes o racismo institucional [2] (ou líquido [3]), isto é, aquele traduzido neste verso do poeta Leminski:

“repara bem no que eu não digo”: medem-no com o olhar de surpresa por você frequentar tais ambientes; por vezes percebe-se desprezo no olhar, indiferença… Já por parte da segurança do ambiente — você vai ler o óbvio se for negro ou um antirracista não importando a sua cor — prepondera a hostilidade, a segregação de consumidores por cor e de forma expressa o racismo aberto [4], aquele que se apresenta por meio de agressões verbais e até mesmo físicas em algumas situações.

Discorda? Então saiba ao menos que esses acontecimentos são descritos de há muito pela arte, através do rap nacional, por exemplo, no Brasil; e do hip hop, nos Estados Unidos. Assim: o grupo Racionais MCs, na música Vida Loka II, lançada em 2006, inicia a canção com garotos negros que, ao chegarem em uma loja, veem um determinado tênis e questionam a vendedora:

“ô moça, quanto tá esse tênis aqui?”. A vendedora pratica o racismo líquido, a saber, olha para eles de cima para baixo, finge não ter ouvido e sai de perto dos consumidores (e olha que consumidores somos todos, hein?! [5]); e o segurança pratica o racismo aberto, manda os garotos saírem de perto da loja [6]; já nos Estados Unidos, toma-se como exemplo a música Window Shopper [7], do rapper 50 Cent, lançada em 2004, onde se percebe cena muito similar à acima retratada — de maneira completa a cena se encontra no filme Get Rich or Die Tryin[8].

Mas se você é do tipo de leitor que só se filia a dados, ou como diz Fernando Pessoa (é cego, vendo [9]), vai aqui uma pesquisa realizada — e publicada — pelo Globo, de outubro de 2023, que chegou, entre outras, a estas duas conclusões: racismo durante compras impacta saúde mental e autoestima de 79% dos negros [10]; 54% das pessoas negras evitam estabelecimentos onde possam se sentir discriminadas pela cor da pele.

Dito isso, e para avançar uma casa, os fatos levados à Justiça paulista foram assim resumidos no processo:

Alega o autor, em síntese, que, em 26/10/2021, por volta das 17 horas, no estabelecimento da ré (“Mauá Plaza Shopping”), de forma inesperada e estranha, os seguranças passaram a segui-lo, primeiro à distância por homens uniformizados e, depois, à paisana. Afirma que os seguranças o seguiam ao adentrar em lojas ou quando se sentou em um banco. A perseguição evoluiu para uma abordagem direta e incisiva, com a solicitação para que se retirasse do local. Ainda, afirma que, “Com a recusa do autor, que indagou: “Porque tenho que sair? Não estrou fazendo nada de errado,”, sem entender o que estava acontecendo, os seguranças o empurraram aos gritos de “sai fora da daqui !!”.”. Informa que foi a única pessoa tratada dessa forma no local. Afirma que a única explicação para esse ódio é a cor de sua pele ou vestimenta (por ser cantor de Rap). Esclarece que “Aos empurrões o autor foi obrigado a se retirar do ambiente, não conformado com tanto constrangimento e humilhação, fez um Boletim de Ocorrência (anexo). Porém, além do B.O, o autor procurou a administração do Shopping, que não deu tanta importância ao caso, não tomando as providências necessárias, como aponta a transcrição do áudio gravado (anexo) quando o requerente acionou a administração.”. Narra ter recebido o contato, via aplicativo whatsapp, da representante do marketing da ré, após a repercussão do episódio em sua página. Acusa a ré de discriminação racial, em razão da abordagem discriminatória. Reclama do tratamento recebido quando denunciou o fato à administração da ré, especialmente pela preferência dada a uma pessoa branca. Afirma que pediram para se retirar do local: “foram palavras e expressões ofensivas, racistas, pedindo para o autor se retirar do local: “sai fora daqui!!!! Sai fora daqui!!”. Pede a condenação da ré em danos morais. [11]

Registre-se que juntamente com a inicial, juntou o autor da ação: “boletim de ocorrência (fls. 15/16); troca de mensagens pelo aplicativo “Messenger” com a ré (fls. 18/23); transcrição de áudio gravado após a ocorrência no shopping (fls. 24/26)”. Por aqui se consegue perceber a complexidade do racismo institucional no campo das provas, ou seja, não há documento juntado pelo consumidor do momento da prática de discriminação racial, pois que prova impossível — mais do que diabólica [12].

Em sentença consta julgamento improcedente dos pedidos iniciais, conforme se pode observar deste trecho:

De fato, a versão dos fatos conforme deduzida na inicial não encontra eco em qualquer elemento de prova. Aliás, nem mesmo a prova documental produzida pela parte autora dá respaldo ao quanto alega, já que do histórico do boletim de ocorrência consta expressamente: “Por fim, o declarante desconhece os motivos de ter sido submetido a tamanho constrangimento, mas afirmou que não foi injuriado verbalmente por nenhum dos seguranças patrimoniais” (fl. 15). Mesmo nos prints de diálogos travados com prepostos da ré, inexiste indício das alegadas ofensas ou condutas discriminatórias, e a parte autora não se animou a produzir provas adicionais que as demonstrassem. Muito embora não tenha este magistrado sido capaz de visualizar via link (fl. 203) as imagens do dia do evento, os prints de imagens acostados igualmente não denotam nenhuma movimentação anormal em relação à parte autora. Em suma, a falta de consistência das provas produzidas se é que há alguma milita em desfavor da versão da inicial. Não há na espécie defeito do serviço a ser reconhecido, nos termos do art. 14, § 1°, CDC3.

Ou seja: o destinatário das provas (magistrado) observou se tratar de uma questão singela em que o consumidor deveria apresentar as imagens do shopping, trazer provas e tirar dos seguranças em audiência confissões de que houve prática de racismo. Simples, não? Algo como Ulisses na Odisseia de Homero (10 anos em guerra e mais 17 para voltar para casa).

Já quanto ao direito aplicável ao caso, o juízo a quo registrou que “não há na espécie defeito do serviço a ser reconhecido, nos termos do artigo 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor”[13].

Responsabilidade civil

Direto ao ponto: o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, como trazido em sentença, se aplica ao caso por se tratar de responsabilidade civil em decorrência de fato do serviço, isto é, de danos que se atrelam, de um modo ou de outro, à saúde ou à segurança do consumidor no mercado de consumo.

Neste sentido, ensina Bruno Miragem que “a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço decorre da violação de um dever de segurança, ou seja, quando o produto ou serviço não fornece a segurança que o consumidor deveria legitimamente esperar” [14]. Situação distinta seria de vício do serviço, hipótese em que “a responsabilidade decorre da violação de um dever de adequação, qual seja, o dever dos fornecedores de oferecerem produtos ou serviços no mercado de consumo que sirvam aos fins que legitimamente deles se esperam“. [15]

Ocorre que, com todas as escusas de estilo, o Juízo de primeiro grau não se atentou à força normativa das regras do Código de Defesa do Consumidor, nomeadamente no campo da dinâmica probatória decorrente do instituto da responsabilidade civil pelo fato do serviço. A bem da verdade, não deu ouvidos à admoestação de Machado de Assis no romance Helena: “convém não confundir alhos, que são a metade prática da vida; com bugalhos, que são a parte ideológica (…)” [16].

É que, como anotado no acórdão que acertadamente reformou a sentença do processo que ora se discute, o Código de Defesa do Consumidor estipula dois regramentos diversos quanto à inversão do ônus da prova. Se, por um lado, prevê a inversão ope legis para as hipóteses do artigo 12, § 3º [17], artigo 14, § 3º (…) [18], e artigo 38 [19], e consequentemente como regra de julgamento; por outro lado determina que, nos demais casos, como na hipótese de vício do produto ou do serviço (artigo 18 e seguintes [20]) a inversão será ope judicis — e como regra de instrução, nos termos do artigo 6º, VIII, a ser enfrentada, preferencialmente, em decisão saneadora (artigo 357, III, do Código de Processo Civil [21]).

Sendo assim, e por ser a hipótese dos autos de fato do serviço, deveria se ter invertido o ônus probatório independentemente da ajuda do juiz (ope judicis) — o qual analisaria a presença de um dos elementos autorizadores desta inversão, i.e., hipossuficiência ou verossimilhança das alegações, por força do inciso VIII do artigo 6.º do CDC [22] — mas tão somente observando-se a ajuda já consentida pelo legislador (ope legis). Não é demais dizer que esta facilitação da defesa do consumidor decorre não de doutrina ou jurisprudência — embora estas a abracem em sua maioria —, mas diretamente de escolha constitucional[23].

Eis a força da Lei 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor, no combate ao racismo, sobretudo aquele praticado na modalidade indireta, institucional, na defesa de consumidores e consumidoras negras que se aventuram (porque ainda é assim) no mercado de consumo.

É com base nesta força que, com muita sensibilidade (afinal direito não é só coisa que se só sabe, mas também que se sente [24]), o TJ-SP, primeiramente, reconheceu que o caso cuidava de acidente de consumo (fato do serviço): “(…) há, no caso, acusação de discriminação racial e agressão dirigida ao autor por funcionários da ré (acidente de consumo). Portanto, cabia ao autor a prova do nexo de causalidade e à ré a prova de que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. A inversão, assim, é ope legis e como regra de julgamento”. [25]

Consequentemente, inverteu o ônus da prova e solicitou que a empresa, ainda que em segunda instância, tivesse a oportunidade de apresentar as imagens das câmeras de vídeo, bem assim que demonstrassem quais são os cursos ou procedimentos adotados pela empresa de segurança para combater o racismo institucional em suas relações com consumidores (a rigor, o TJ-SP denominou de fenômeno de perfilamento racial nas relações de consumo, o que vai ao encontro, em grande medida, ao que nos Estados Unidos da América se chama consumer racial profiling [26]). Veja-se:

Este Relator, a fls. 319/325, determinou que fossem prestados alguns esclarecimentos às partes, para o fim de se evitar alegação de nulidade ou de cerceamento de defesa, até porque os vídeos sequer foram analisados na sentença, e a ré se restringiu solicitar a oitiva do apelante em depoimento pessoal e testemunhas, sem apontar quais, bem como prazo suplementar para a juntada de novas imagens, restringindo-se a argumentar que o autor alterou sua versão em diversas vezes, bem como a defender a inexistência de qualquer defeito na prestação do serviço, nos termos do art. 14, § 3º, do CDC, além da denunciação da lide de seguradora. Não informou, ainda, a realização de cursos, treinamentos ou orientações a seus funcionários, relacionadas a abordagens aos consumidores, muito embora tenha sido determinado, no despacho, que fossem prestadas informações nesse sentido. [27]

Cabe ressaltar, ainda, que a ré não comprovou realizar orientações específicas a seus seguranças, como treinamentos, e muito menos com perspectiva racial. E não se argumente que tais deveres, isto é, a realização de cursos e treinamento a agentes de segurança privada não seriam de observância obrigatória à ré, especialmente considerado o contexto de discriminação racial no Brasil. [28]

Nada apresentado por quem realmente competia nos termos do Código de Defesa do Consumidor (a fornecedora), o TJ-SP arrematou por reconhecer a prática de perfilamento racial nas relações de consumo, reformando a sentença na íntegra:

Assim, está claro, pelas provas produzidas e pelo cenário brasileiro de discriminação racial, que, de fato, a irresignação inicial do autor procede, isto é, foi seguido pelos seguranças da ré, sem qualquer motivação aparente, senão em razão de se tratar de pessoa negra, bem como pelos seus trajes e, após, foi determinada a sua retirada do local por outro segurança. [29]

Acerca do dano moral, por fim, o TJ-SP o fixou no importe de R$ 25 mil, o que, a um só tempo, vai além do que as pesquisas [30] têm demostrado que se concede (quantum debeatur) em casos similares (a média fica entre R$ 5 e 7 mil), bem assim se distancia, felizmente, do que aponta o método bifásico adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para fixação de danos morais [31].

Tal decisão demonstra, por um lado, a força das regras do Código de Defesa do Consumidor no combate ao racismo na sociedade de consumo; e, de outro, traz esperança a pessoas que, como o autor deste texto, acreditam que “se as coisas são inatingíveis, ora, não é motivo para não querê-las; que tristes os caminhos se não fora a presença distante das estrelas” [32]. A poesia vence o direito [33].

[1] Shopping é condenado a indenizar homem negro retirado do local por seguranças. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2024-abr-14/shopping-e-condenado-a-indenizar-homem-negro-retirado-do-local-por-segurancas/>. Acesso: 20 abril 2024.

[2] O termo foi elaborado no final dos anos 1960 por Stokely Carmichael e Charles V. Hamilton, ativistas e intelectuais do grupo Panteras Negras. In: Dicionário das relações étnico-raciais contemporâneas. Organização Flávia Rios, Marcio André dos Santos e Alex Ratts. 1ª ed. São Paulo: 2023, p. 301. Já no contexto brasileiro, por todos, SODRÉ, Muniz. O fascismo da cor: uma radiografia do racismo nacional. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2023.

[3] “Racismo Líquido nas Relações de Consumo” no episódio 116 do EADCast. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=_nJLCF0tzvg>. Acesso: 21 abril 2024.

[4] Dicionário das relações étnico-raciais contemporâneas. Organização Flávia Rios, Marcio André dos Santos e Alex Ratts. 1ª ed. São Paulo: 2023, p. 302.

[5] Em crítica a este pensamento: SILVA, Jonas Sales Fernandes da. Capítulo 15 – Nem todos somos Consumidores! In: Estudos contemporâneos de direito do consumidor. Santo Ângelo: Metrics, 2023, pp. 224-245.

[6] Racionais – Vida Loka II (Clipe Oficial – HD). Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=Fu5kcgz73TY>. 1min44seg a 2min07seg Acesso: 21 abril 2024.

[7] 50 Cent – Window Shopper. Disponível em: < https://youtube.com/watch?v=ylbPnGOrpoo>. Acesso.: 21 abril 2024.

[8] Fique Rico ou Morra Tentando. Disponível em: < https://www.primevideo.com/dp/amzn1.dv.gti.d59cc7e7-f881-47e7-b84f-5b57a1ac6dc2?autoplay=0&ref_=atv_cf_strg_wb> . Acesso: 21 abril 2024.

[9] Arquivo Pessoa. Disponível em: <http://arquivopessoa.net/info/bibliografia>. Acesso: 21 abril 2024.

[10] “A pesquisa entrevistou 1.667 pessoas, todas acima de 18 anos e pertencentes das classes ABC. O estudo foi produzido pelo departamento Sintonia com a Sociedade, da área de Pesquisa e Conhecimento da Globo, e está disponível no Gente, plataforma de pesquisas e tendências do grupo. ” In: https://www.terra.com.br/nos/racismo-durante-compras-impacta-saude-mental-e-autoestima-de-79-dos-negros,3905c09d6a0bc83d391099954554066a5350pq5w.html#:~:text=Pesquisa%20realizada%20pela%20Globo%20revela,negros%20apareceu%20primeiro%20em%20AlmaPreta.. Acesso: 21 abril 2024.

[11] TJSP. Apelação Cível n. 1002028-78.2022.8.26.0348 – Voto n. 22247, p. 4.

[12] “Em sua dimensão subjetiva, de regra de instrução, o ônus da prova serve para orientar a conduta probatória das partes, visando levar ao processo todos os elementos de prova necessários para justa resolução do caso concreto. O desiderato que se assinala ao ônus da prova, nessa perspectiva, está em possibilitar que se alcance a justiça do caso concreto. Eis aí a sua razão motivadora. E, evidentemente, não se pode imaginar que se chegará a uma solução justa atribuindo-se a produção de prova diabólica a uma das partes, ainda mais quando a outra parte, dadas as contingências do caso, teria melhores condições de provar. Tal ocorrendo, não pode incidir o art. 373, caput, CPC, podendo então ser aplicado o art. 373, § 1.º, CPC.” MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio; MITIDIERO, Daniel. Seção I. Disposições Gerais In: MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado – Ed. 2023. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais. 2023. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/codigo-de-processo-civil-comentado-ed-2023/1916544450. Acesso em: 21 de Abril de 2024.

[13] TJSP. Apelação Cível n. 1002028-78.2022.8.26.0348 – Voto n. 22247, p. 5.

[14] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6ª ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 575.

[15] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6ª ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 575.

[16] ASSIS, Machado de. Helena. São Paulo, Penguin Classics Companhia das Letras, 1ª ed., 2018, p. 102.

[17] CDC. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (…) § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

[18] CDC.   Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (…) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

[19] CDC. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

[20] CDC. SEÇÃO III. Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço.

[21] CPC. Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: (…) III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

[22] CDC. Art. 6.º São direitos básicos dos consumidores: (…) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

[23] Constituição Federal de 1988. Art. 5.º (…) XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) V – defesa do consumidor.

[24] BARRETO, Tobias. Monografias em alemão. Sergipe: Secretaria de Educação e Cultura, 1978.

[25] TJSP. Apelação Cível n. 1002028-78.2022.8.26.0348 – Voto n. 22247, p. 6.

[26] Neste sentido, por exemplo: “55 African Americans residing in the New York City area to examine African Americans’ experiences of consumer racial profiling or “Shopping While Black.” I find that racial discrimination alters African Americans’ experiences as consumers. Racial stigma in retail settings impacts the consumptive process for Blacks in two central ways. First, retail settings are often sites where anti-Black bias is made evident, requiring Black shoppers to navigate racial hierarchies while procuring goods. Second, discrimination alters the experience of shopping, arguably raising the costs and reducing the rewards derived from consumption. When a store’s sales staff is hesitant to serve Black shoppers or suspects that they are prospective shoplifters, shopping no longer becomes a form of leisure. A qualitative assessment of Blacks’ reports of racial stigma and discrimination in retail settings reveals that race can change the meaning and status attached to goods, when they are sought out or owned by racial minorities. By examining Blacks’ experiences of retail racism and the cultural strategies they adopt in responding to occasions when they are treated discriminatorily, this research brings to light Blacks’ experiences of discrimination on the ground, while also examining how racism impacts the quality of Black consumers’ experiences.” PITTMAN, Cassi. “Shopping while Black”: Black consumers’ management of racial stigma and racial profiling in retail settings. Journal of Consumer Culture Volume 20, Issue 1, February 2020, Pages 3-22.

[27] TJSP. Apelação Cível n. 1002028-78.2022.8.26.0348 – Voto n. 22247, p. 30.

[28] TJSP. Apelação Cível n. 1002028-78.2022.8.26.0348 – Voto n. 22247, p. 31.

[29] TJSP. Apelação Cível n. 1002028-78.2022.8.26.0348 – Voto n. 22247, p. 34.

[30] Por direitos iguais. Revista Idec. Edição 251, Nov/Dez 2023, pp. 16-19. Em igual sentido: Quanto custa ser racista? Dimensão civil. Núcleo de Justiça Racial e Direito da Fundação Getúlio Vargas São Paulo. Organizadores: Marta Rodriguez de Assis Machado e Thiago Amparo. Novembro de 2023. Disponível em: < https://repositorio.fgv.br/items/7bf5e228-ef3d-4433-8b82-20b016e4bbb4>. Acesso: 21 abril 2024.

[31] O método bifásico para fixação de indenizações por dano moral. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2018/2018-10-21_06-56_O-metodo-bifasico-para-fixacao-de-indenizacoes-por-dano-moral.aspx>. Acesso: 21 abril 2024.

[32] Poema extraído do livro Espelho Mágico de Mário Quintana, publicado em 1951.

[33] “(…) uma balança, em que o prato que contém uma rosa é mais pesado que o que contém um código: a poesia vence o direito”. CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Introdução de Paolo Barile; tradução de Eduardo Brandão. 2ª ed. – São Paulo Editora WMF Martins Fontes, 2015, p. 18.