Homicídio contra menor de 14 anos: qualificadora ou circunstância especial?

No ano passado, com a publicação da Lei nº 14.344, em 24/5/2022, dentre outras alterações, houve a inclusão de uma qualificadora de homicídio contra menor de 14 anos, com a pena de reclusão de 12 a 30 anos (inciso IX).

A novel alteração funciona como qualificadora, enquanto a redação antiga tem natureza de circunstância especial de aumento de pena.

Adianto, no meu entender, do jeito que está, deve prevalecer sempre a circunstância especial de aumento de pena. Basta imaginar o seguinte fato: No dia 1/1/2023, A matou B, este menor de 14 anos.

Em havendo a condenação de A, após julgamento perante o júri, o sentenciante passará a fixar-lhe a pena.

Caso o faça considerando a qualificadora, já para efeito de cálculo da pena base o abstrato é de 12 a 30 anos, então, por pura imaginação, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ele estabeleça a pena base em 15 anos de reclusão; não havendo atenuantes e agravantes e nem circunstâncias especiais e gerais de aumento ou diminuição de pena, a pena base passa a ser a pena concreta.

Aqui, nesse contexto, não poderá o julgador levar em consideração a última parte do parágrafo quarto do 121, é porque configuraria uma dupla punição, aí deve prevalecer incondicionalmente o non bis in idem.

Agora, mantendo-se a figura de homicídio simples, o abstrato será entre 6 a 20 anos de reclusão, assim, na hora da condenação, imaginemos que o juiz fixe a pena base em 9 anos, por certo em função de circunstâncias judiciais desfavoráveis, inexistindo atenuantes e agravantes, na terceira fase teria que aplicar a última parte do parágrafo 4º, como circunstância especial de aumento de pena de 1/3, a pena concreta ficaria em 12 anos de reclusão.

Nesse último raciocínio, a pena concreta é a pena inicial do qualificado, o que vem, repete-se, no nosso entendimento, confirmar que o parágrafo quarto é mais benéfico e por isto a forma qualificada não pode ser aplicada.

Servindo de outra ilustração, caso a pena base em ambos os casos fosse no mínimo legal, 12 anos e seis anos, respectivamente, no segundo caso haveria de aplicar a circunstância especial de aumento de pena, aí a pena concreta seria de 8 anos.

De novo, a forma qualificada é prejudicial, levando-nos a entender e a defender que em caso de homicídio contra menor de 14 anos, a pena base partirá do abstrato de homicídio simples e depois aumentar de 1/3, como previsto na segunda parte do parágrafo 4º do artigo 121 do Código Penal.