Há vulnerabilidade nos contratos de seguro D&O?

"Com grandes poderes vêm grandes responsabilidades" [1]. A célebre frase restou imortalizada no diálogo mantido por Peter Parker e seu Tio Ben, no momento em que o jovem Homem Aranha começava a se dar conta de seus superpoderes e, ao mesmo tempo, das elevadas cargas de responsabilidade por eles atraídas.

Não é por outra razão que, em termos de direito empresarial e da responsabilidade de administradores, o velhaco bonus pater familiae foi sentar-se no banco de reservas, sendo substituído pelo arrojado homem experiente de negócios — o businessman. A doutrina comercialista é uniforme no sentido de apregoar essa diligência qualificada, considerada essencial para o desenvolvimento satisfatório das obrigações exigíveis de um administrador em seu cotidiano [3].

Respostas evasivas do tipo: "mas eu não sabia", "mas eu não vi", "mas isto não era de minha alçada" chocam-se com as grandes responsabilidades impostas a esses executivos. Caso se reflita a propósito da densidade de suas obrigações de maneira correspectiva, é como se seus ganhos (salários, bônus, ações etc.) fossem proporcionais aos deveres que devem observar diuturnamente.

Com essa breve introdução, já é possível avançar à questão formulada no título desta singela coluna, o que faremos, inicialmente, traçando o contexto no qual o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado.

Retroagindo à publicação da Constituição da República de 5/10/1988, o momento histórico que lhe antecedeu, sob a perspectiva jurídica, era de acentuado desequilíbrio entre fornecedores e consumidores. Civilisticamente, o Código Civil de 1916 não colaborava muito, considerando sua massiva influência francesa de viés liberal, aqui sintetizada num pacta sunt servanda potencializado.

O combinado, por mais caro que fosse ao consumidor, tinha que ser cumprido, livre da influência de princípios tais como a função social dos contratos e a boa-fé objetiva, positivados pelo Código Civil de 2002, inspirados, segundo Miguel Reale, em axiomas fundamentais como a eticidade, socialidade e a operabilidade.

Esse retorno histórico é mesmo importante para sublinhar quão paradigmática foi a Lei 8.078/1990, no sentido de restabelecer a Justiça e a equidade nas chamadas relações de consumo. A vedação às cláusulas abusivas, resolução unilateral de contratos, inversão do ônus da prova, entre outros instrumentos foram e, até hoje, são essenciais à promoção de equilíbrio contratual no seio dessas chamadas relações jurídicas caracterizadas pela hipossuficiência de seus partícipes.

Adentrando na arena dos contratos de seguros, segurados frágeis, despidos de conhecimento, de recursos técnico-financeiros, precisavam da proteção outorgada pela lei consumerista, densamente influenciada pela principiologia constitucional. É o que se observava, e.g., designadamente nos chamados seguros massificados: vida, residencial, automóvel, saúde.

Examinando agora os contratos de seguros ditos empresariais (grandes riscos), aquele aspecto de vulnerabilidade começa a se transformar, considerando, justamente, a ausência dos pressupostos referidos no parágrafo anterior. Antes ainda de chegar ao objeto específico deste ensaio, pense-se, por exemplo, em grandes empresas contratantes de seguros empresariais para suas linhas de transmissão de energia elétrica, plataformas de petróleo, e/ou barragens à exploração/produção de minério de ferro.

Por mais que nesses simples exemplos as contratantes dessas apólices figurem como destinatárias finais dos seguros respectivos, é preciso ter em mente que o elemento crucial à incidência do Código de Defesa do Consumidor revela-se ausente. Em definitivo, grandes tomadores de seguros dispõem, para além de seu staff interno (advogados, engenheiros, risk managers, às vezes, corretoras de seguros cativas), de corretores de seguros os mais especializados, que se sentam à negociação com seguradoras e resseguradoras de maneira habitual, pleiteando melhores condições técnicas e comerciais aos seus clientes.

Todo esse aparato negocial fulmina o requisito essencial à incidência do CDC a essas relações, qual seja, a vulnerabilidade, cirurgicamente examinada pelo STJ por ocasião do julgamento do REsp nº. 1.926.477/SP, relator o e. ministro Marco Aurélio Bellizze:

"RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATO DE SEGURO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURO RC D&O. INAPLICABILIDADE DO CDC. CLÁUSULA DE PARTICIPAÇÃO. RETENÇÃO DE 10% DA INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INCIDÊNCIA DO CPC/1973. MARCO TEMPORAL. SENTENÇA. EQUIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. (…).

2. No âmbito desta Corte Superior se consolidou Teoria Finalista Mitigada acerca da aplicação da legislação consumerista, segundo a qual se prestigia o exame da vulnerabilidade no caso concreto, isto é, se existe, na hipótese analisada, uma evidente superioridade de uma das partes da relação jurídica capaz de afetar substancialmente o equilíbrio da relação.
3. Prevalece o entendimento de haver relação de consumo no seguro empresarial se a pessoa jurídica contrata a proteção do próprio patrimônio, com destinação pessoal, sem o integrar nos produtos ou serviços que oferece, pois, nessa hipótese, atuaria como destinatária final dos serviços securitários.
4. Entretanto, no Seguro RC D&O, o objeto é diverso daquele relativo ao seguro patrimonial da pessoa jurídica, pois busca garantir o risco de eventuais prejuízos causados em consequência de atos ilícitos culposos praticados por executivos durante a gestão da sociedade, o que acaba fomentando administrações arrojadas e empreendedoras, as quais poderiam não acontecer caso houvesse a possibilidade de responsabilização pessoal delas decorrente. Assim, a sociedade empresária segurada não atua como destinatária final do seguro, utilizando a proteção securitária como insumo para suas atividades e para alcançar melhores resultados societários. (…).
7. Recursos especiais desprovidos" (STJ, REsp nº 1.926.477/SP, 3ª Turma, rel. ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 18.10.2022, DJe 27.10.2022 – destacou-se).

No item 2 da ementa, S. Excelência esclarece que no STJ adota-se a chamada teoria finalista mitigada, segundo a qual compete ao juiz examinar, no caso concreto, a presença ou não de vulnerabilidade por parte do tomador do contrato para fins de incidência da lei protetiva.

Prosseguindo, o acórdão caminha pela incidência do CDC às relações empresariais nas quais a sociedade funcione como destinatária final do seguro contratado para, então, propor o necessário distinguishing desta hipótese daquela qualificada pelos seguros D&O.

Parafraseando S. Excelência, o e. ministro Bellizze, "a sociedade empresária segurada não atua como destinatária final do seguro, utilizando a proteção securitária como insumo para suas atividades e para alcançar melhores resultados societários". A 3ª Turma da Corte Superior, por unanimidade, acompanhou o voto do relator.

Em pesquisa empírica, foram encontrados diversos acórdãos no TJ-SP, todos no sentido de afastar o CDC das relações desenvolvidas nos seguros D&O [4]. O TJ-RJ caminha na mesma direção.[5]

A diferença entre o veneno e a cura está, precisamente, no tamanho da dose. Aristotelicamente, é preciso tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade. Às relações empresariais [6] que nutrem as apólices D&O, o CDC é inaplicável.