​​​​​​​Rui Barbosa e a certidão de batismo baiana dos tribunais de contas

Os tribunais de contas brasileiros possuem a certidão de batismo baiana*. A ideia de sua instituição no país possui origem remota no projeto de um ministro baiano, Manuel Alves Branco, ministro da Fazenda no Império, e sua origem próxima na atuação decisiva de outro grande nome da história da Bahia e do Brasil, cujo centenário de falecimento celebramos agora em 2023: Rui Barbosa, o primeiro ministro da Fazenda da República. Recordar os vínculos de Rui com a história dos tribunais de contas no país é exercício importante para avaliar o presente e outros futuros possíveis em matéria de controle administrativo das despesas públicas [1].

Rui Barbosa: patrono dos Tribunais de Contas
A Constituição Imperial de 1824 não previa a existência de uma Corte de Contas. Limitava-se a confiar ao Parlamento a aprovação do orçamento proposto pelo gabinete e a assegurar ao Tesouro Nacional, órgão do próprio Poder Executivo, o controle da receita e da despesa da Fazenda Nacional. O Tesouro Nacional, identificado por vezes como Tribunal do Tesouro, foi expressamente previsto no artigo 172 da Constituição do Império. Chefiava o colegiado do Tribunal do Tesouro Nacional o próprio ministro da Fazenda, tendo nele assento o inspetor-geral, o contador-geral e o procurador fiscal, todos nomeados pelo imperador. Os integrantes do colegiado atuavam de forma meramente consultiva, pois apenas o ministro da Fazenda possuía competência deliberativa [3].   

Em 1826, o senador mineiro Felisberto Caldeira Brant, futuro Marquês de Barbacena, e o senador pernambucano José Inácio Borges, apresentaram ao Senado do Império projeto lacônico, que propugnava a criação de um Tribunal de Revisão de Contas. A ideia nada informava sobre o funcionamento da instituição e não prosperou, sendo combatida sob o argumento de que esta função era exercida pelo Tesouro Nacional, e que qualquer outra previsão de órgão deveria ser acompanhada de detalhamento sobre o seu regimento e competências [4].

Em 10 de julho de 1845, Manuel Alves Branco, ministro da Fazenda no Império, baiano de Salvador, propõe detalhado projeto para a instituição e organização de um Tribunal de Contas, como órgão de atuação autônoma, porém com todos os seus membros nomeados pelo Imperador e o corpo técnico nomeado pelo Ministro da Fazenda. A proposta apresentada, ousada para a época, detalhava competências e responsabilidades, e previa a composição do Tribunal com um presidente e três vogais, além de um secretário. O projeto não foi objeto de deliberação e, na feliz imagem de Rui Barbosa, "a ideia adormeceu, na mesa da Câmara, desse bom sono de que raramente acordavam as ideias úteis, especialmente as que podiam criar incômodos à liberdade da politicagem eleitoral. E 45 anos deixou a monarquia entregue o grande pensamento ao pó protetor dos arquivos parlamentares" [5].

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Coube a Rui Barbosa, como ministro da Fazenda no Governo Provisório, após Proclamada a República, o papel de resgatar o projeto de Manuel Alves Branco do esquecimento, atualizar e renovar os seus termos e conduzi-lo ao plano do direito vigente.

Em 7 de novembro de 1890, com Exposição de Motivos elaborada pelo próprio Rui Barbosa, edita-se o Decreto nº 966-A, que declara "instituído um Tribunal de Contas, ao qual incumbirá o exame, a revisão e o julgamento de todas as operações concernentes à receita e despesa da Republica" [6]. Porém, diversamente do projeto de Manuel Alves Branco, no Decreto 966-A a nomeação dos integrantes do Tribunal não foi prevista como ato unilateral e exclusivo da autoridade máxima do Poder Executivo, mas como provimento compartilhado, desencadeado pelo Presidente da República por decreto e condicionado à aprovação parlamentar [7]. Aos integrantes do Tribunal foi reconhecida a inamovibilidade de que gozavam os membros do Supremo Tribunal Federal (artigo 6º,§1º).

Na exposição de motivos para a criação do Tribunal de Contas, Rui Barbosa defende a necessidade de criação de um "corpo de magistratura intermediária à administração e à legislatura, que, colocado em posição autônoma, com atribuições de revisão e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças, possa exercer as suas funções vitais no organismo constitucional, sem risco de converter-se em instituição de ornato aparatoso e inútil" [8].

Para Rui Barbosa, em síntese, o Tribunal de Contas deveria ser órgão mediador independente, órgão autônomo e equidistante dos Poderes, a rigor órgão extra poder, auxiliar tanto do Executivo quanto do Legislativo, capaz de comunicar-se com a legislatura e intervir na administração para ser "não só o vigia, como a mão forte da primeira sobre a segunda, obstando a perpetração das infrações orçamentárias, por um veto oportuno aos atos do executivo, que direta ou indireta, próxima ou remotamente, discrepem da linha rigorosa das leis de finanças" [9].

Pelo Decreto 966-A, todos os atos e ordens dos diferentes ministérios, susceptíveis de criar despesa, ou interessar as finanças da República, antes da execução deveriam receber o "visto", isto é, o registro no Tribunal de Contas, que assim reconheceria que "não violam disposição de lei, nem excedem os créditos votados pelo Poder Legislativo". Recusado o registro ou visto, motivadamente, o Tribunal devolveria o ato ao ministro que o houvesse expedido. Este, sob sua responsabilidade, caso julgasse imprescindível a medida impugnada pelo Tribunal, poderia dar-lhe publicidade e execução. Nessa hipótese, o Tribunal registraria o ato "sob reserva" e, na primeira ocasião oportuna, daria conhecimento ao Congresso da impugnação resistida para fins de apuração de responsabilidade.

Para Rui Barbosa, a sistemática de "visto prévio", ou "registro prévio", identificava-se com o "modelo italiano" das Cortes de Contas, e divergia do "modelo francês" da época. Por este último, a fiscalização limita-se a denunciar o excesso cometido, com vistas a impedir que despesas fossem ordenadas, ou pagas, além do autorizado no orçamento, mas muitas vezes surpreendiam fatos consolidados, que o Parlamento ratificava com a aprovação de "créditos suplementares" ou "adicionais".  Pelo modelo italiano, de sua preferência, "a ação dessa magistratura vai muito mais longe: antecipa-se ao abuso, atalhando em sua origem os atos do poder executivo, susceptíveis de gerar despesa ilegal" [10].

No entanto, Rui Barbosa não acolhe o "modelo italiano" por inteiro. Identifica neste modelo uma abrangência excessiva, que teria levado o Tribunal de Contas Italiano (Corte dei Conti) "além da fronteira dos atos concernentes às finanças públicas", sujeitando-o a críticas. Para Rui, ultrapassado o "círculo dos atos propriamente financeiros do governo", […] "o tribunal poderia converter-se em obstáculo à administração, dificultando improficuamente a ação ministerial, e anulando a iniciativa do Governo, em atos que não entendem com o desempenho do orçamento" [11].

Na sequência do Decreto 966-A, de 1890, a Constituição Republicana de 1891 eleva o Tribunal de Contas a órgão constitucional, pelo artigo 89, e ratifica a forma de sua composição por provimento compartilhado, além de assegurar aos titulares do órgão que "somente perderão os seus lugares por sentença". Queixou-se Rui, porém, que a Constituição 1891 declarou "instituir" o Tribunal de Contas, quando deveria ter registrado "é mantido o Tribunal de Contas", instituído pelo Decreto 966-A, de sua lavra [12].

Não foi tranquila a aceitação entre nós da jurisdição administrativa independente no controle das contas públicas. O regime de registro prévio sob ressalva encontrou fortes opositores, no Parlamento e no Governo, entre os quais o próprio sucessor de Rui Barbosa no Ministério da Fazenda, Tristão de Alencar Araripe. Este atrasa a publicação do Regulamento do Tribunal de Contas e argui a própria inconstitucionalidade da fiscalização prévia. Foi apenas na gestão de tenente-coronel Innocêncio Serzedelo Corrêa, novo Ministro da Fazenda, que um regulamento provisório foi editado (Decreto 1.166, de 12/12/1892), dando cumprimento à Lei nº 23, de 30/10/1891. O Tribunal de Contas instala-se, finalmente, em 17 de janeiro de 1893.

O Tribunal de Contas hoje e amanhã
No atual regime constitucional dos Tribunais de Contas não há mais lugar para o controle prévio, viável apenas em sociedades de reduzida complexidade social e econômica. Por controle prévio entende-se aquele que condiciona a eficácia jurídica do ato administrativo, ou do contrato, ao "visto" ou registro concordante do órgão de controle. No Brasil tal regime foi extinto em 1967, e não mais regressou [13]. Mas é importante não confundir a extinção do registro prévio, com a ausência do controle preventivo.

O controle preventivo das contas públicas subsiste, tendo sido reafirmado pelo STF no MS 24.510/DF (relatora ministra Ellen Gracie, 19.11.2003), que reconheceu aos tribunais de contas a possibilidade de expedirem medidas cautelares para a garantia da eficácia das decisões finais por eles proferidas. Para o STF, o poder geral de cautela pode ser invocado em aplicação à "teoria dos poderes implícitos". Mas o controle preventivo é eventual, motivado e excepcional, sendo vocacionado a evitar a consumação de ilegalidades e a impedir danos ao erário quando presentes riscos concretos que exijam atuação antecipada da Corte de Contas. A regra no controle de contas é a atuação administrativa concomitante e a posteriori, que se traduz em atos de julgamento, aprovação, ou recusa e anulação. A atuação preventiva ordinária e generalizada é incompatível com a separação das funções de administrar e controlar, pois converte o controlador em cogestor, e retira-lhe a imparcialidade na função de controle, além de sonegar ao gestor público a discrição e a velocidade necessária para a administração ativa.

Nos termos dos artigos 70 e 71 da Constituição de 1988, os tribunais de contas exercem controle administrativo da legalidade contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da despesa pública e da renúncia de receitas. Julgam administrativamente a legitimidade da aplicação dos recursos públicos, inclusive por pessoas físicas e jurídicas não estatais, que os utilizem, arrecadem, guardem ou administrem. Mas seus atos estão sujeitos a controle judicial e ao controle político do Parlamento. Com a larga abrangência do controle previsto na CF88, entretanto, cresceu a identificação de excessos e a demanda por responsabilidade e controle dos próprios tribunais de contas.

Acusa-se a Corte de Contas de produzir insegurança jurídica ao invocar conceitos vagos e princípios indeterminados como razões determinantes de decidir, convertendo "suas preferências em deveres jurídicos gerais" (André Rosilho), a exemplo do acórdão 1.584/2016, pelo qual o TCU, apoiado no princípio da eficiência, passou a "recomendar" ao Sebrae, entidade desobrigada de seguir a legislação de licitações e contratos do Estado, que preferisse o pregão eletrônico ao presencial, ou motivasse a opção inversa, sob risco de incorrer em "contratações antieconômicas" e sujeitar-se a censuras e sanções do Tribunal [14]. Esse tipo de decisão não é incomum, tendo sido uma das motivações para a aprovação da Lei 13.655/2018, que no artigo 20 vedou, na esfera controladora, decisões fundadas em "valores jurídicos abstratos", sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Impreca-se ainda que órgãos de contas resistem a adotar padrões decisórios reiteradamente assumidos pelo Poder Judiciário, mesmo por sua mais alta Corte, ressalvadas apenas as decisões emanadas do controle abstrato de constitucionalidade ou de processos com repercussão geral (André de Castro Braga) [15]. Vale recordar os sucessivos embates sobre a legitimidade do regulamento de licitações da Petrobrás, todos vitoriosos no STF, e a resistência do TCU. E, neste campo da insegurança dos gestores e das empresas que contratam com o Poder Público, inúmeros outros problemas poderiam ser referidos, para os quais indico a consulta ao Observatório do TCU da FGV/SP/SBDP [16].

De outra parte, ao contrário do que ocorre com órgãos do Poder Judiciário, submetidos à fiscalização do CNJ, e do Ministério Público, controlados pelo CNMP, os integrantes dos Tribunais de Contas desconhecem controles administrativos externos efetivos. O fato do artigo 73, §3º, da CF, determinar que os ministros do TCU terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do STJ não atraiu para o CNJ a competência para fiscalizar o regime administrativo dos ministros e conselheiros de contas. Essa omissão parece cada vez menos razoável em termos institucionais.

Embora tudo isso seja verdade, e diversas reformas sejam necessárias, hoje e para o futuro, é justo reconhecer que os Tribunais de Contas cumpriram, nestes cento e trinta anos de efetiva existência papel fundamental para a organização das finanças nacionais, para o controle da despesa pública, para inibir práticas censuráveis e inaceitáveis de gestão na administração pública. Hoje esses órgãos vitais à República são desafiados a atuar com responsabilidade e transparência, sem formalismo e procrastinação. Ao lado das funções tradicionais (fiscalizadora, julgadora, consultiva, sancionadora, corretiva e normativa), os Tribunais de Contas, ensinam Fabrício Motta e Heloísa Godinho, voltam-se a novas funções, diretamente relacionadas ao diálogo interinstitucional e ao fortalecimento das políticas públicas (função articuladora, indutora, colaborativa e educadora) [17].

Construção institucional batizada por ilustres baianos, os Tribunais de Contas permanecem necessários na construção do direito administrativo do controle. Na presente quadra, talvez mais do que em qualquer outra, permanece atual o vaticínio do grande Rui: "se não pudermos chegar a uma vida orçamentária perfeitamente equilibrada, não nos será dado presumir que hajamos reconstituído a pátria, e organizado o futuro".[18]. Rui imperecível, arquiteto da República.

* texto-base da palestra proferida em Salvador no dia 10/3/2023, no seminário "Ruy Barbosa, do Império à República, uma vida dedicada à Nação", promovido pelo TJ-BA (Tribunal de Justiça da Bahia), com a Coordenação do desembargador Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto.