A carne é fraca, assim como as garantias constitucionais e convencionais

O Supremo Tribunal Federal, em mais um julgado histórico, revisitou o tema e assentou que "audiência de custódia deve ser realizada em todo tipo de prisão" [1].

A situação particularmente me chamou atenção, isso porque pelo menos desde março de 2017, com a deflagração da operação "carne fraca", já me manifesto à respeito do tema publicamente, isso sem conta o sem número de petições que dirigimos aos tribunais sobre o assunto.

Portanto, o caso demonstra a necessidade de os tribunais seguirem a legislação e vislumbrarem, de plano, as nulidades, a fim de corrigir o regular trâmite do processo, uma vez que o tempo, no processo penal, é muito caro, sobretudo ao sujeito preso, razão pela qual entendemos de bom alvitre rememorar o artigo publicado no portal Justificando, eis que ainda atual. Pois, é o artigo:

Recentemente, mais precisamente em data de 17.03.2017, o país iniciou o dia com uma "notícia histórica", estria em curso a "maior operação já realizada pela Polícia Federal", batizada de operação "carne fraca", com mais de 1.100 agentes cumprindo mais de três centenas de mandados, sendo 38 destes de prisão, entre preventivas e temporárias [2].

Com o seguir do dia, as notícias foram ficando mais fortes, havendo declarações de agentes públicos, onde se afirmava que havia um esquema de fraude nas maiores marcas de carne nacionais. Cogitávamos, nós da plateia, se teria início uma nova novela jurídica, com delações e muita exposição de gente bacana, para o regozijo de alguns, que acham que isso é fazer justiça social.

Era uma grande operação, pelo menos em termos numéricos, e o trabalho deveria estar apenas começando… mas, como a própria PF já previu, a carne é fraca e, como de praxe, o que se criou foi um elevado risco de retrocesso nas garantias individuais.

Vale explicar. A decisão que determinou a expedição dos mais de trezentos mandados, dentre eles os 38 de prisão (disponível aqui) dispensou, peremptoriamente, a realização de audiência de custódia dos então presos, conforme tópico da decisão que transcrevo:

"A Resolução nº 213 do CNJ prevê a realização de audiência de custódia perante um juiz dentro de 24h após a prisão, seja ela em virtude de flagrante delito, cautelar ou por condenação definitiva.
Tudo indica que tenha sido uma forma de se emprestar efetividade à previsão ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 678/92 contida na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
Consta em seu artigo 7º, item 5, que "toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo".
Visa-se, com isso, garantir ao preso sua incolumidade física por ocasião do ato de prisão, impedindo que seja submetido a maus tratos, tortura ou qualquer outra forma de agressão ou tratamento degradante impingido pelas autoridades responsáveis por sua captura, condução e segregação.
Pode ser considerada justificável a realização de audiência de custódia nas hipóteses de prisão em flagrante tanto pela razão acima quanto para se aferir a possibilidade de liberdade provisória.
Não é disso, porém, que trata este caso: a autoridade policial apenas cumprirá uma ordem fundamentada oriunda deste Juízo, sendo certo que o atendimento da decisão obedece a uma organização prévia, que minimiza riscos.
A Polícia Federal utiliza agentes bem treinados e especializados na função de abordagens policiais, não se podendo presumir a ocorrência de qualquer abuso ou situação de anormalidade sem que haja elementos nos autos a indiciá-los.
Impor aos agentes policiais o constrangimento desnecessário de ver instaurada audiência de custódia exclusivamente para o fim de investigar uma pretensa ilicitude do ato, quando agem no estrito cumprimento de ordem judicial, sem qualquer fato concreto que aponte no sentido de existir violência, acaba por transformara exceção em regra. E isso o Juízo não fará, em respeito a outros postulados de convencionalidade e constitucionalidade de idêntica valoração daqueles que inspiraram a tal resolução do CNJ.
Além disso, haverá prisões simultaneamente em cidades diversas do Paraná, Goiás e Minas Gerais. A realização da tal 'audiência de custódia' neste cenário para tantos presos é rigorosamente inviável.
O Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu que a ausência de realização de audiência de custódia, desde que respeitados a Constituição Federal e o Código de Processo Penal, não torna per se nula a prisão, mesmo porque se encontra prevista em instrumento infralegal, qual seja, Resolução do CNJ (HC nº 344989/RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, julg. 19/4/2016, unânime).
Assim, fica dispensada a realização da audiência mencionada no art. 13 da Resolução nº 213/15 do CNJ. Obviamente, caso o Ministério Público Federal ou as defesas de algum dos presos apresentem motivo justificado este Juízo realizará a oitiva do preso." (destaquei)

Assim, como se vislumbra, o próprio magistrado que determinou a segregação dos acusados/indiciados reconheceu ser desnecessária a audiência de custódia, por entender que, uma vez que os abusos no momento da prisão se constituem em uma exceção, a audiência de custódia não deveria ser a regra.

Não obstante, a questão, da forma como foi colocada, merece ser vista com reservas, afinal, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, já incorporada ao direito pátrio em 1992, pelo Decreto 678/92, foi taxativa em garantir que a audiência de custódia deve ser uma regra inexorável e inafastável, afinal de contas, o mínimo que se espera de um estado que se diga democrático, quando de uma prisão, é a condução do preso até um juiz imparcial, a fim de que este (que determinou a prisão) possa zelar pela integridade física do segregado, que perde somente, e tão somente, o direito de liberdade.

Nesse sentido, é a redação do artigo 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, incorporada ao direito nacional pelo Dec. 678/92:

"Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo."

Em igual linha de entendimento, o CNJ, ao editar a Resolução 213 (citada na decisão em comento), previu, em seu artigo 13, que o instituto (da audiência de custódia) vale(ria) para as diversas modalidades de prisões, como se colhe da própria redação normativa:

"Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução."

Assim, o que se denota e evidencia é que a legislação em questão é exime de dúvidas, afirmando não haver discricionariedade ou juízo de conveniência ou oportunidade sobre a realização, ou não, da audiência de custódia, independentemente da modalidade de prisão (se preventiva, temporária, flagrante ou pena).

Nesse mesmo sentido, inclusive, são os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que tem como mister a apreciação da convencionalidade das normas e atos dos Estados signatários do Pacto de San José da Costa Rica.

Mas não foi só, o magistrado também corroborou o seu entendimento com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a corte possui pelos menos 81 decisões que reconhecem que a falta de audiência de custódia, por si só, não anula a prisão [3].

O que é digno de nota, contudo, é que nos fundamentos das 81 decisões se reconhece a ausência de nulidade quando o decreto preventivo sobrevém à prisão em flagrante, não reconhecendo o tribunal a comunicação do vício do flagrante (ou seja, reconhece-se que a ausência de audiência de custódia é um vício) com o posterior decreto de prisão preventiva, conforme se colaciona exemplo:

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. SUPERVENIÊNCIA DE DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONTUMÁCIA DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

I – Não se vislumbra ilegalidade passível de concessão da ordem de ofício quando não realizada a audiência de custódia, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventual nulidade do flagrante fica superada com a superveniência do decreto de prisão preventiva (precedentes). (…)

Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido." (Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 78.304/MG. Relator ministro Felix Fisher, j. 14/2/2017) (destaquei).

Ora, seguindo o entendimento da Corte Superior, portanto, não há(veria), no caso, razão para se sufragar a audiência de custódia, inclusive sob pena de nulidade, eis que o vício (ausência de audiência de custódia) ocorreu na própria preventiva, comunicando-se, assim, com a prisão que ainda se mantém — salvo os casos de prisão temporária que eventualmente sejam convertidos em preventiva.

De arremate, para justificar seu entendimento, afirmou o magistrado que não realizaria a audiência "em respeito a outros postulados de convencionalidade e constitucionalidade de idêntica valoração daqueles que inspiraram a tal resolução do CNJ", postulados estes que sequer foram indicados na decisão [4].

Isso, o magistrado afirmou que não realizaria a audiência de custódia em respeito a "outros postulados de convencionalidade e constitucionalidade", sem indicar, em momento algum, quais seriam estes postulados. Será que o sujeito que está preso e não teve audiência de custódia não merece saber quais seriam estes postulados? Após saber os postulados, será que não merece saber qual a base normativa deles?

No Brasil os princípios/postulados estão sendo tão largamente utilizados que já estamos transformando-os em sujeitos de oração, afinal, podem ser até mesmo indefinidos (ou ocultos).

Notem, a formulação seria apta a decidir qualquer questão, afinal, poder-se-ia decidir, por exemplo, "a prisão civil do depositário infiel, com supedâneo em outros postulados de convencionalidade e constitucionalidade" ou "condenar um réu a pena de morte em tempos de paz, com espeque em outros postulados de convencionalidade e constitucionalidade". E em uma audiência, todo pleito pode ser analisado da seguinte forma: "(in)defiro com base em outros postulados de convencionalidade e constitucionalidade". É… aqui reside a Katchanga Real [5].

Bueno. O que gostaríamos de destacar com o artigo é exatamente isso, o risco que tais operações midiáticas são para as garantias individuais e os institutos jurídicos, afinal, depois de lançado o holofote sobre a questão, como a carne é fraca, algumas tecnicidades passam a ser perfumaria e parece que se esquece de que as garantias constitucionais e convencionais só existem porque um dia não existiram e fizeram falta.

Ora, ninguém é a favor impunidade, apenas deseja-se o respeito às regras do jogo democrático e aos direitos individuais, inclusive para evitar a impunidade, evitando-se as nulidades, sob pena de sofrermos (mais) um retrocesso social, capitaneado pelo discurso dúctil e sedutor da impunidade.