Modulação dos efeitos da tese do terço constitucional de férias gozadas

O ano de 2023 começou movimentado nas esferas tributária e previdenciária. Novas medidas fiscais e econômicas, julgamentos de casos paradigmáticos no Supremo Tribunal Federal e perspectivas da consolidação de uma reforma tributária são algumas das notícias veiculadas.

Os Embargos de Declaração opostos nos autos do RE 1.072.485 (Tema 985 da Repercussão Geral) permanecem aguardando a inclusão em pauta desde abril de 2021, quando um pedido de destaque interrompeu o julgamento então em curso, que já contava com cinco votos favoráveis à modulação.

Enquanto o STF não julga a modulação de efeitos, os Tribunais Regionais Federais têm revertido as decisões favoráveis, aplicando a tese fixada pelo STF de forma imediata e, em muitas ocasiões, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do valor que deixou de ser recolhido por força do então entendimento favorável manifestado pelo STJ em sede de recurso repetitivo.

Não é demais relembrar que a recomendação do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) é de que devem ser recebidos com efeitos suspensivos eventuais embargos de declaração que postulem a manifestação do tribunal sobre pedido de modulação.

De toda maneira, para além da discussão referente à realização do juízo de retratação de forma prematura, ante a necessidade de garantir segurança jurídica, uniformidade na jurisprudência e previsibilidade das decisões judiciais, fato é que acontecimentos recentes na Suprema Corte reforçam a possibilidade (e a necessidade) de modulação da tese fixada no Tema 985 da Repercussão Geral.

Rememore-se que, na ocasião do pedido de destaque do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 1.072.485 (Tema 985 da Repercussão Geral), pairavam dúvidas quanto ao quórum necessário para modulação dos efeitos da decisão: sendo quórum de maioria absoluta, seriam necessários oito votos favoráveis à modulação, situação que jamais seria atingida no leading case do terço constitucional, em razão da manutenção do voto do relator, ministro Marco Aurélio, já aposentado, que votou desfavoravelmente à modulação.

Todavia, no final de 2022, também em sede de embargos de declaração, o Plenário da Corte entendeu pela necessidade de modular os efeitos da tese fixada no RE 912.888 (Tema 827 da Repercussão Geral), na qual foi considerada constitucional a incidência do ICMS sobre assinatura básica mensal sem franquia pelo serviço de telefonia. Ou seja, tratava-se de situação idêntica àquela do terço constitucional de férias gozadas, em que houve alteração de jurisprudência e declaração de constitucionalidade de tributo. No julgamento do Tema 827, porém, a modulação ocorreu considerando o quórum de maioria simples, tendo em vista que sete ministros acolheram o pedido de modulação.

Esse cenário, portanto, renova as expectativas não só para que a Suprema Corte module os efeitos da tese que declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, mas também para que os Tribunais mantenham os processos sobrestados, aguardando, enfim, a decisão final a ser proferida no STF.