Quem tem medo do juiz das garantias?

Finalmente, após três anos de uma liminar concedida pelo ministro Luiz Fux, suspendendo a implementação do juiz das garantias, está pautado no STF (Supremo Tribunal Federal) o julgamento sobre a constitucionalidade dos artigos 3º-B a 3º-F, do Código de Processo Penal, acrescentados em 2019 pelo pacote anticrime (Lei nº 13.964). Tais dispositivos legais criaram no Brasil a figura processual do juiz das garantias, sem dúvidas a mais importante alteração legislativa já vista no país, desde que entrou em vigor este (e ainda) velho Código de Processo Penal.

É impressionante mesmo como muitos integrantes do Ministério Público e do Poder Judiciário teimam em conservar o processo penal brasileiro como aquele concebido no século passado, nos anos 1940, de tendência rigorosamente fascista, autoritária e inquisitorial. É de assustar também a forma como, sem qualquer embasamento teórico ou científico, abrindo mão de argumentos simplistas, tratam de uma maneira tão rasa e equivocada a criação do juiz das harantias.

E, por fim, é desanimadora esta resistência, pois tais reações tornarão difícil que se instaure no país este novo sujeito processual. Será uma tarefa árdua para os defensores de um processo penal democrático e de matriz acusatória.

Comentando o novo Código de Processo Penal da Província de Buenos Aires e, mais particularmente, o juiz de garantias, Bertolino, fazendo como se fora um jogo de palavras — como ele próprio admite —, afirma que com o juiz de harantias "a lei processual penal de Buenos Aires pretendeu, antes de qualquer outra coisa, estabelecer a ´garantia de um juiz'".

É ainda dele a observação de "que a própria denominação legal vincula-o, sem prejuízo de outras considerações, com a realidade das garantias processuais", tratando-se da concretização da "dimensão constitucional da jurisdição" [1].

Observa-se que, antes mesmo de disciplinar detalhadamente a competência do juiz das harantias, tratou o legislador de estabelecer, no artigo 3º-A (cuja constitucionalidade também é objeto do julgamento no STF), que "o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação".

Este artigo é uma verdadeira introdução às normas gerais estabelecidas em seguida, pois deixa de uma maneira muito clara que toda a interpretação que se queira fazer em relação aos dispositivos do nosso código processual penal deverá observar primeira, obrigatória e rigorosamente, as regras e os princípios do sistema acusatório, especialmente o princípio acusatório.

 A propósito, Falcone, estudando este princípio, explica que, em razão dele, não pode "ser uma mesma pessoa a que realize a investigação e a que decida". Assim, o modelo acusatório "pretendeu devolver ao investigado/acusado a qualidade de sujeito de direitos, o que o procedimento inquisitivo negava, transformando-o em um mero objeto de um procedimento inquisitivo, presidido por um juiz instrutor e de acusação" [2].

Ora, se agora há no próprio Código de Processo Penal, dentre os seus primeiros artigos, um em especial que estabelece ter o nosso processo penal uma estrutura acusatória, é dizer, vinculado ao princípio acusatório, proibindo-se qualquer "iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação", obviamente que esta norma deverá ser, doravante, observada em todos os processos criminais, e sem tergiversações. Assim, para citarmos apenas alguns exemplos, serão de difícil aplicação, doravante, os artigos 5º, II (1ª parte), 156 (incisos I e II), 212 (parágrafo único), 385, CPP, dentre outros, pois incompatíveis com um processo penal de estrutura acusatória.

Na verdade, a Constituição já assim o exigia, mas, como se sabe, aqui no Brasil é preciso que a lei ordinária também o diga, pois há quem sempre queira interpretar a Constituição à luz da legislação ordinária, e não o contrário, como tem que ser.

Conforme Binder, o sistema acusatório "vem se impondo na maioria dos países". "Na prática, demonstra ser muito mais eficaz, tanto para aprofundar a investigação, como para preservar as garantias processuais." [3]

Para Juan-Luís Gómez Colomer, no sistema acusatório, "há necessidade de uma acusação, formulada e sustentada por uma pessoa diversa daquela que vai julgar, para que se possa iniciar e encerrar o processo e, consequentemente, se possa condenar" [4], proibindo-se "ao órgão julgador realizar funções próprias da parte acusadora" [5], "que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento" [6].

Segundo Muñoz Conde, "o processo penal em um Estado de Direito não somente deve buscar o equilíbrio entre a busca da verdade e a dignidade dos acusados, como também deve entender a verdade mesma, não como uma verdade absoluta, mas como o dever de fundamentar uma condenação sobre aquilo que, induvidosamente e intersubjetivamente, pode se considerar como provado". "O mais, é puro fascismo e a volta aos tempos da Inquisição, em relação aos quais se supõe já termos, felizmente, saído." [7]

Para Ferrajoli, no sistema acusatório, a verdade não pode ser "obtida mediante indagações inquisitivas alheias ao objeto do processo; está condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e às garantias da defesa". "É, em suma, uma verdade mais controlada quanto ao método de aquisição, mas mais reduzida quanto ao conteúdo informativo de qualquer hipotética 'verdade substancial'." [8]

É ainda do mestre italiano a observação de que o sistema inquisitivo se caracteriza por "uma confiança tendencialmente ilimitada na bondade do poder e na sua capacidade de alcançar a verdade", ou seja, este sistema "confia, não somente na verdade, como também na tutela do inocente às presumidas virtudes do poder que julga" [9].

Com inteira razão Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: "a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo sistema inquisitório. Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime" [10].

Com efeito, caso a Suprema Corte decida favoravelmente ao juiz das Garantias (como parece ser a tendência entres os ministros, salvo o relator), teremos, em regra, dois juízes competentes: um que atuará na fase de investigação criminal (atendendo, sempre que solicitado, aos pleitos da polícia e do Ministério Público), e outro que terá competência para instruir o processo e julgar o acusado, liberto (este segundo juiz), das amarras próprias de uma parcialidade forjada a partir do conhecimento dos elementos informativos colhidos durante a investigação criminal, sem a observância dos postulados do devido processo constitucional.

Aliás, para evitar a contaminação do juiz da Instrução e Julgamento, os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias deverão ser desentranhados do processo, ficando arquivados na secretaria do juízo das garantias, à disposição do Ministério Público e da defesa, ressalvando-se, tão-somente, os documentos relativos às provas não repetíveis, os meios de obtenção e os de antecipação de provas, que serão apensados em separado. Neste caso, ficará assegurado às partes o amplo acesso aos autos arquivados na secretaria.

Eis o ponto central: a imparcialidade do julgador, "a primeira exigência de um juiz, que não pode ser, ao mesmo tempo, parte e julgador no conflito submetido à sua decisão", conforme sintetiza Juan Montero Aroca [11].

E a lei não deixa dúvidas: o magistrado que na fase de investigação venha a praticar qualquer ato incluído no rol das competências do juiz das garantias, ficará impedido de funcionar no processo como juiz da instrução e julgamento. Isso é fundamental para que se lhe garanta, ao menos em tese, a necessária e indispensável imparcialidade própria do sistema acusatório. Trata-se, portanto, de uma nova causa de impedimento, além daquelas já estabelecidas no artigo 252, CPP. A violação a este preceito, tornará nulos os atos praticados pelo Juiz impedido, nos termos do artigo 564, I, CPP.

A propósito, Ferrajoli afirma que a imparcialidade deve ser, para o juiz, "um hábito intelectual e moral", razão pela qual não deve ter o Magistrado qualquer "interesse acusatório"; para ele, "a função judicial não pode ser contaminada pela promiscuidade entre juízes e órgãos da polícia, que só devem ter relações — de dependência — com a acusação pública" [12].

O juiz das garantias será o responsável pelo controle da legalidade de qualquer investigação de natureza criminal, seja aquela levada a efeito pela polícia — por meio do inquérito policial —, seja aquela conduzida pelo Ministério Público — a partir da instauração de procedimento investigatório criminal. Também caberá a ele "a salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário".

A competência do juiz das harantias cessará com a citação do acusado (se a denúncia ou queixa for recebida) e, se for o caso, com a absolvição sumária. Neste sentido, observa-se que os artigos 3º-B, XIV e 3º-C fazem referência expressa ao artigo 399, CPP. Portanto, a ele caberá, após o oferecimento da denúncia ou da queixa, fazer o juízo de admissibilidade da imputação formulada, admitindo-a ou não; se receber a denúncia ou a queixa, deverá, em continuidade, determinar a citação do réu (aplicando, se cabível, os artigos 366 ou 367, CPP) e, após a resposta preliminar (artigos 396 e 396-A), absolvê-lo sumariamente, se for o caso (artigo 397, CPP).

Caso não absolva sumariamente o réu, somente então enviará os autos para o juiz da instrução e julgamento, que deverá designar dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

As questões porventura pendentes serão decididas agora pelo juiz da instrução e julgamento, ressalvando-se que as decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o Juiz do processo, que deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de dez dias, haja ou não requerimento das partes.

Observa-se que não há qualquer razão, seja do ponto de vista das novas disposições, seja em decorrência da Constituição, para limitar o juiz das garantias aos processos na primeira instância; muito pelo contrário, também devem ser observadas as novas disposições processuais penais nas ações penais originárias. Neste caso, quando um desembargador ou ministro tiver oficiado na fase de investigação, outro deverá ser o relator para a instrução e para proferir o voto. Qualquer entendimento contrário, fará tabula rasa da finalidade do juiz das garantias.

Em relação aos processos pendentes na data da entrada em vigor da nova lei, deve-se atentar para o artigo 2º, CPP ("a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior"). Ou seja, relativamente às ações penais em curso (estejam em primeiro grau, nos tribunais, no STJ ou no STF), se um juiz, desembargador ou ministro deferiu alguma medida requerida durante a fase de investigação, o processo deverá ser encaminhado ulteriormente para outro magistrado, seja o substituto legal, seja um novo relator devidamente sorteado.

A nova lei somente não atingirá os processos em que já houve recebimento da peça acusatória. Esta é uma inafastável conclusão que decorre dos princípios que regem a sucessão das leis processuais penais (formais) no tempo.

Espera-se, portanto, que o STF decida pela constitucionalidade do juiz das garantias, derrubando a liminar concedida pelo ministro Luiz Fux. Será, sem dúvidas, a mais importante mudança feita no processo penal brasileiro nos últimos 80 anos.