Crônica jurisprudencial sobre um "polimorfismo organizatório"

Na última semana, a ConJur noticiou dois julgamentos dos principais sodalícios do país, a versar a temática do regime jurídico das empresas estatais.

Já a 2ª Turma do STJ apreciou o REsp 2.036.038/RJ, ministro Francisco Falcão, proferindo decisão segundo a qual o regime dos precatórios é plenamente aplicável à Rio Trilhos (Companhia de Transportes sobre trilhos do Estado do Rio de Janeiro), sociedade de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado, de natureza não concorrencial. O STJ reformou acórdão do TJ-RJ que afastava, ao argumento de se tratar de sociedade de economia mista, a impenhorabilidade de bens da estatal.

Os julgados do STF e do STJ alinham-se à tendência jurisprudencial, que vem de se sedimentar nos últimos tempos (ver, por todos, os Temas 235 [1], 508 [2], 532 [3] e 1.140 [4] do STF), de reconhecer que a organização administrativa brasileira é caracterizada por um polimorfismo organizatório [5], que ultrapassa as raias do Decreto-lei 200/67.

Verdade seja dita. A doutrina brasileira, na esteira das lições de Celso Antônio Bandeira de Mello [6], há bastante tempo já sustentava uma dicotomia entre empresas estatais exploradoras de atividade econômica e empresas estatais prestadoras de serviços públicos, reconhecendo-lhes diferenças em relação ao regime jurídico aplicável.

E isso, convém complementar, a despeito da existência de empresas estatais, alheias a essa dualidade (atividade econômica/serviço público), dedicadas ao exercício de atividades, tais como: planejamento econômico (Empresas Brasileira de Pesquisa Energética), fomento estatal (Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária), fiscalização (Empresa de Transportes e Trânsito de Belo Horizonte — BHTrans).

Deveras, esse rol de atividades detectáveis no universo das empresas estatais brasileiras revela que o regime jurídico aplicável a elas não decorre apenas de disposições constitucionais ou da Lei 13.303/16 (Estatuto Jurídico das Empresas Estatais), senão também, e tão importante quanto, de uma análise pormenorizada, entre outros aspectos, das leis de criação e do tipo de atividade que desempenham, além de sua submissão ou não a um regime concorrencial.

Também emblemáticas, ao mister, as decisões do STF a respeito das autarquias profissionais (ADC 36, da ADI 5.637, ADPF 367), corporações que sempre foram tradicionalmente estudadas com perfil de autarquias e subordinadas a regime predominantemente público. Na oportunidade, o STF decidiu acertadamente que "os Conselhos profissionais gozam de ampla autonomia e independência; eles não estão submetidos ao controle institucional, político, administrativo de um ministério ou da Presidência da República, ou seja, eles não estão na estrutura orgânica do Estado. Eles não têm e não recebem ingerência do Estado nos aspectos mais relevantes da sua estrutura — indicação de seus dirigentes, aprovação e fiscalização da sua própria programação financeira ou mesmo a existência, podemos chamar, de um orçamento interno", [concluindo que] "merece ser franqueado ao legislador infraconstitucional alguma margem de conformação na discriminação do regime aplicável a esses entes, entendida a necessidade de se fazer incidir certas exigências do regime jurídico de direito público, na linha do afirmado na ADI 1.717, mas bem entendida também a importância de se identificar aspectos que destoam do regime puro de Fazenda Pública" [7].

As orientações jurisprudenciais citadas ao longo deste ensaio admitem a noção de polimorfismo organizatório em cada uma das unidades federativas, a demonstrar que, não obstante o tratamento legislativo dado às entidades da administração indireta em nível federal e além (v.g., Decreto-lei 200/67, artigos 4º e 5º), particularidades sobressaem e dependem sempre das opções políticas feitas pelo legislador ordinário.

Há tempos escrevi (aqui na ConJur) que o regime jurídico das administrações públicas no Brasil é híbrido e variável, a mesclar elementos, institutos e conceitos de direito público e de direito privado, aspectos de legalidade e de autonomia das vontades. E que a maior ou menor incidência das regras de direito público e de direito privado nas relações travadas pelas administrações públicas depende de fatores como: (a) da pessoa jurídica que exerce a atividade administrativa (sujeito), seja ela pertencente ou não à administração pública; (b) do tipo de atividade administrativa desenvolvida (regulação, polícia, serviços públicos, atividade econômica, fomento); (c) do instrumento jurídico utilizado para efetivar a ação administrativa (ato ou contrato); (d) da finalidade perseguida pela atividade administrativa; (e) dos direitos e interesses legitimamente envolvidos nessa persecução [8].

Com efeito, a utilização de formas múltiplas de atuação pelo Estado (ou em pareceria com o Estado), vinculadas ao enfrentamento das necessidades concretas da administração pública, conduz à imprescindibilidade de se raciocinar em torno da existência de variados meios ou formas (polimorfismo) para atingir finalidades públicas que o ordenamento prescreve ao Estado. Não se trata de alcançar relevantes fins públicos por quaisquer meios, como adverte argutamente Fabrício Motta [9], mas de alcançá-los por meios legítimos e variados, consideradas fundamentalmente as consequências práticas das decisões (artigo 20 da Lindb).