Produzir prova contra pessoa que está em local de buscas é válido, diz TJ-SP

Há encontro fortuito de provas quando a prova de uma infração penal é obtida a partir de uma diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime.

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Com base nesse entendimento, a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de um homem a quatro anos e um mês de reclusão, em regime inicial fechado, por organização criminosa. 

No recurso, a defesa sustentou a ilicitude da prova acusatória, decorrente de excessos no cumprimento de um mandado de busca e apreensão na casa de outro suspeito de envolvimento na organização criminosa. No local, os policiais apreenderam os dois celulares do réu, que não era alvo da ordem judicial. 

Mas, para o relator, desembargador Bittencourt Rodrigues, não há qualquer vício no cumprimento da busca e apreensão a justificar eventual absolvição do réu. O magistrado destacou que o acusado, em livramento condicional por tentativa de homicídio, estava hospedado na casa do investigado que era o alvo da ordem judicial.

"Diante das fundadas suspeitas e por ser de relevante interesse nos fatos sob investigação preliminar", os dois celulares do réu também foram apreendidos e submetidos à perícia. Nesse contexto, para Rodrigues, não houve qualquer ilegalidade na apreensão dos aparelhos.

"Nos termos do artigo 240, §1º, "d", do Código de Processo Penal, a ordem judicial que ensejou as buscas na casa do investigado amparou-se em fundadas razões aptas a justificar a apreensão de armas e drogas, bem como o envolvimento dele com facção criminosa de renome, a qual teria inclusive atentado contra a vida de um delegado de polícia."

De acordo com o magistrado, ao chegar ao local de cumprimento do mandado, os policiais encontraram o réu, "pessoa também conhecida em razão de outros delitos e contra quem também se tinha a notícia de envolvimento com a mesma facção criminosa". Nessas circunstâncias, ele considerou "natural" que os efeitos do mandado de busca e apreensão também fossem estendidos ao acusado.

Na visão de Rodrigues, trata-se de um caso de "encontro fortuito de provas" ou "serendipidade". "Portanto, vício algum desponta no cumprimento do mandado de busca e apreensão combatido nas razões recursais, ficando afastada a matéria preliminar", completou. No mérito, o desembargador manteve a condenação e a dosimetria da pena, nos termos da sentença de primeiro grau.

Divergência
A decisão foi tomada por maioria de votos. O desembargador Marcelo Semer votou para acolher a preliminar de ilicitude da prova, mas ficou vencido: "Houve extrapolação do mandado de busca, considerando que o apelante nem sequer era objeto da diligência policial, sendo abordado e tendo seu aparelho de telefonia celular apreendido apenas porque estava temporariamente na residência do efetivo investigado", disse o magistrado.

Para Semer, embora a acusação tenha se embasado na tese da serendipidade, não havia qualquer indício de cometimento de crime pelo réu no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão, "tanto que este teria sido apurado apenas posteriormente, ou seja, quando da análise do aparelho de telefonia celular apreendido, que estava além do escopo da busca, eis que não pertencia ao investigado".

O desembargador também sustentou que, ainda que a polícia pudesse ter suspeitas sobre a presença do acusado no local, seria preciso pedir a extensão da ordem de busca e apreensão, e não apenas fazê-la em todas as pessoas que estavam na casa.

"A necessidade de mandado de busca e apreensão tem como fundamento a garantia da privacidade contra a ação desmesurada do Estado. O fato de que o mandado deva ser individualizado se dá pelo mesmo motivo. Não se duvide que a prática de um crime às vistas da polícia poderia fazê-los agir em flagrante delito, mas o que se deu na hipótese, pese a combatividade e a ânsia de prestar serviços relevantes, foi aproveitamento de um mandado para expandir a quebra da privacidade."

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, explicou Semer, tem indicado que os limites da diligência policial não podem ser excedidos nem quando ela se dirige à prisão de determinada pessoa, eis que não significa, necessariamente, uma busca amplamente liberada (RHC 153.988, de relatoria do ministro Rogério Schietti Cruz).

"Com mais razão quando a diligência foi pleiteada e requerida contra pessoa diversa daquela em que se execute. Nessas condições, reconhecendo a ilicitude da busca, era mesmo caso de prover o apelo pela absolvição, como o fazia em meu voto", concluiu Semer.

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Processo 1500222-08.2020.8.26.0481