Opinião

Inquérito civil e procedimento investigativo assemelhado na Lei de Improbidade

Autores

  • Frederico Augusto Leopoldino Koehler

    é doutorando pela USP mestre e bacharel em Direito pela UFPE ex-juiz federal instrutor no STJ atualmente juiz federal do TRF-5ª Região professor adjunto da UFPE professor do mestrado profissional da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) formador e conteudista da Enfam membro e secretário-geral adjunto do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e membro e secretário-geral da Associação Norte-Nordeste de Professores de Processo (Annep).

  • Silvano José Gomes Flumignan

    é doutor mestre e bacharel em Direito pela USP professor adjunto da UPE e da Asces/Unita professor permanente do mestrado profissional do Cers ex-pesquisador visitante na Universidade de Ottawa ex-assessor de ministro do STJ procurador do estado de Pernambuco coordenador do Centro de Estudos Jurídicos da PGE-PE e advogado.

5 de maio de 2023, 7h08

O atual texto da Lei nº 8.429/1992 prevê dois procedimentos investigativos: inquérito civil e procedimento investigativo assemelhado. O regime jurídico entre os dois procedimentos guarda bastante semelhança, mas também algumas diferenças.

O inquérito civil, tradicionalmente, é de competência exclusiva do Ministério Público. Essa previsão ocorre desde a Lei da Ação Civil Pública [1].

O procedimento investigativo assemelhado não tem competência predeterminada. Ele deverá observar a legislação de cada entidade da administração direta ou indireta.

O início do procedimento, no caso do procedimento investigativo assemelhado, necessariamente exigirá a participação de autoridade administrativa responsável por determinar o início da apuração de atos dessa natureza. Trata-se de previsão de controle interno da administração. A apuração, procedimento posterior à instauração, poderá ficar a cargo de um órgão permanente ou criado para esse tipo de apuração.

O texto introduzido pela Lei nº 14.230/2021 deixa a entender, ao se observar isoladamente o artigo 22, que o procedimento investigativo assemelhado seria de competência exclusiva do Ministério Público. Contudo, a leitura dos artigos 14 e 15 da LIA deixam claro que o procedimento de investigação pode ocorrer por iniciativa de autoridade administrativa.

O artigo 15 menciona ainda que a apuração seria conduzida por comissão processante, o que estabeleceria uma diferença básica entre a apuração via Ministério Público e Poder Público. No âmbito do MP, a condução da apuração poderia ser de membro isolado; no âmbito administrativo, seria preciso a instauração de comissão de investigação. Logo, trata-se de apuração colegiada.

O artigo 14, §1º, disciplina ainda os requisitos da representação, ato antecedente à instauração do procedimento administrativo. A representação deverá conter informações sobre o fato, a autoria e a indicação inicial de provas. Ela deve ser escrita ou oral. Nesse último caso, deverá ser reduzida a termo.

Tal fato demonstra que, no âmbito da administração pública, não seria possível, pelo menos em tese, o início de apuração formal a partir de denúncia anônima. Contudo, mesmo o inquérito civil a cargo do Ministério Público não pode conter indícios vagos e genéricos.

O STJ e o STF já se pronunciaram pela vedação da "pescaria de provas" ou fishing expediction a partir de alegações genéricas sem requisitos mínimos de indícios de materialidade e autoria [2]. A verificação concreta desse tipo de procedimento pode gerar o trancamento do inquérito civil ou do procedimento administrativo assemelhado [3].

O artigo 15 afirma ainda que seria preciso a comunicação imediata ao MP e ao Tribunal de Contas competente, que poderiam indicar um membro para acompanhar a investigação. A indicação por esses órgãos não será obrigatória.

O artigo 14, §3º, estabelece também que a rejeição liminar da apuração por procedimento investigativo assemelhado não será vinculante ao Ministério Público.

A lei não disciplina, no entanto, qual seria o efeito da conclusão de procedimento instaurado. O texto da LIA dá a entender que a conclusão pela ausência de ato de improbidade por inquérito civil seria vinculante. No entanto, é preciso que se observe que essa previsão ocorreu com base no texto originário da LIA a partir da Lei nº 14.230/2021, ou seja, não levou em conta a legitimidade concorrente entre Ministério Público e Fazenda Pública após o julgamento das ADIs 7.042 e 7.043.

Ainda que não tenha havido esse enfrentamento, pode-se concluir que o resultado de procedimento administrativo assemelhado instaurado pela Fazenda Pública não seria vinculante para o Ministério Público e que a conclusão de inquérito civil pelo Ministério Público também não seria vinculante para a administração pública.

O artigo 23 prevê que o inquérito civil deve ser concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, prorrogáveis por igual período. É preciso observar que o prazo não é de um ano, como poderia parecer em um primeiro momento.

O legislador não disciplinou o prazo para apuração de procedimento administrativo assemelhado, o que foi correto. Sob o prisma do federalismo, cada ente federado poderia disciplinar a melhor forma de apuração e o período para que se chegasse à conclusão.

O prazo deve ser contado em dias corridos, conforme prevê expressamente o artigo 23, §2º, evitando os debates acirrados que certamente ocorreriam caso não houvesse tal especificação. Cabe ainda lembrar que nem todo ano será composto por 365 dias, a exemplo dos anos bissextos, o que exigirá atenção do aplicador da norma.

A LIA estabelece ainda que, durante o período do inquérito ou do procedimento administrativo assemelhado, haveria suspensão do prazo prescricional para a tutela de natureza condenatória por 180 dias corridos.

Dessa forma, ainda que o procedimento de investigação dure um período maior, o máximo de suspensão da prescrição será de 180 dias.

Não ficou estabelecido qual a consequência de não se respeitar o termo final de 365 dias, prorrogáveis por igual período, para a conclusão do inquérito civil. O § 3º do artigo 23 dispõe que "encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil".

O MPF, na Nota Técnica nº 1/2021 da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão — Combate à Corrupção (CCR) defende que: "219. A exemplo do que ocorre com o prazo para o oferecimento da denúncia, previsto no art. 28, do CPP, também é impróprio o prazo para o ajuizamento da ação de improbidade, previsto §3º do artigo 23, da LIA, não tendo natureza decadencial, por falta de expressa previsão legal. A ação poderá ser proposta enquanto não transcorrido o prazo de prescrição previsto no art. 23 da mesma lei".

Propomos, no entanto, que caso não se apure fato novo, o inquérito deverá ser arquivado. A manutenção do procedimento investigativo, de forma imotivada, além dos prazos do artigo 23, §§2º e 3º, poderia acarretar, em tese, a configuração do crime do previsto no artigo 31 da Lei n.º 13.869/2019 (que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade) [4]. Contudo, caso surjam novos elementos dentro do prazo prescricional, o inquérito ou procedimento investigativo poderia ser reaberto, mas sem nova suspensão do curso da prescrição.

Finalmente, houve uma mudança significativa do ponto de vista da concepção da investigação em improbidade administrativa. O legislador estabeleceu um contraditório amplo, inclusive, para essa fase procedimental.

Assim, a investigação de atos de improbidade não é exclusividade do Ministério Público. No entanto, o regime jurídico da apuração pelo Ministério Público e pela administração pública, apesar de semelhantes, não se equivalem, guardando diferenças pontuais que não podem ser desprezadas.

 


[1] Vide arts. 8º e 9º da Lei n. 7.347/1985.

[2] STF, Rcl 44848/PR, rel. ministro Alexandre de Moraes, publicado em 3/12/2020 e STJ, RMS 30510/RJ, rel. ministra Eliana Calmon, DJe 10/2/2010.

[3] MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Lei de improbidade administrativa comentada: de acordo com a reforma pela Lei nº 14.230/2021. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022, p. 361.

[4] Art. 31. Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, inexistindo prazo para execução ou conclusão de procedimento, o estende de forma imotivada, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou do fiscalizado.

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    é doutorando pela USP, mestre e bacharel em Direito pela UFPE, ex-juiz federal instrutor no STJ, atualmente juiz federal do TRF-5ª Região, professor adjunto da UFPE, professor do mestrado profissional da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam), formador e conteudista da Enfam, membro e secretário-geral adjunto do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e membro e secretário-geral da Associação Norte-Nordeste de Professores de Processo (Annep).

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    é doutor, mestre e bacharel em Direito pela USP, professor permanente do mestrado profissional do Cers, professor adjunto da UPE e da Asces/Unita, membro da Annep e do IEA da Asces/Unita, ex-assessor de ministro do STJ, advogado, procurador do estado de Pernambuco e coordenador do Centro de Estudos Jurídicos da PGE-PE.

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