André Mendonça reconsidera liminar e efetiva tese fiscal aprovada pelo STJ

O ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, reconsiderou nesta quinta-feira (4/5) a decisão que havia suspendido a eficácia do julgamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a inclusão do valor de benefícios fiscais relacionados ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Carlos Moura/SCO/STF

A liminar foi concedida em 26 de abril, horas antes de a 1ª Seção do STJ apreciar o tema. A decisão levou em conta a possibilidade de conflito entre o caso e o julgamento que o STF vai fazer sobre a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de PIS e Cofins — uma das "teses filhotes" da chamada "tese do século" julgada pela corte em 2017.

Inicialmente, o ministro Mendonça mandou o STJ suspender o julgamento. Quando a intimação chegou à 1ª Seção, os ministros já estavam ouvindo as sustentações orais dos advogados habilitados na causa. Apesar da ordem, o colegiado decidiu continuar o julgamento, que se resolveu no mesmo dia, sem pedidos de vista.

Não houve a suspensão porque a decisão do ministro Mendonça previa a possibilidade de, na eventualidade de o julgamento ter se iniciado ou mesmo concluído, apenas suspender a eficácia dessa ato processual, até que o STF apreciasse o caso dos créditos presumidos de ICMS na base de PIS e Cofins.

Com isso, o STJ fixou três teses no sentido de que é possível excluir benefícios fiscais do ICMS da base de IRPJ e CSLL, desde que sejam atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.

O resultado, como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, representou uma grande vitória do governo, cujo impacto pode chegar a R$ 90 bilhões por ano. Por outro lado, tem potencial de agravar a guerra fiscal entre os estados, no âmbito do ICMS.

Com o resultado favorável, o governo conseguiu sensibilizar o ministro André Mendonça de que manter a suspensão dos efeitos da decisão do STJ causaria mais danos do que aqueles que se pretendia evitar com a concessão da liminar. É o que a doutrina chama de perigo de dano inverso (periculum in mora inverso).

Isso se relaciona à possibilidade de perda bilionária de arrecadação federal diante dos contribuintes que continuem a interpretar erroneamente o tema julgado pelo STJ, e aos reflexos do exercício de competência tributária isentiva por cada ente federado (guerra fiscal).

"A meu sentir, resta caracterizada a produção de periculum in mora inverso no caso dos autos, o que obstaculiza neste momento processual a manutenção da medida cautelar anteriormente deferida", concluiu o ministro André Mendonça.

A reconsideração deve levar à dispensa do Plenário de analisar o referendo da liminar. No documento, o ministro Mendonça pede à presidente do STF, ministro Rosa Weber, para cancelar o julgamento, que estava previsto para sessão virtual de 5 a 12 de maio.

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RE 835.818