O dever de revelação dos árbitros em perspectiva constitucional

Ocupamo-nos, em textos anteriores [1], da necessária submissão dos procedimentos arbitrais a uma filtragem constitucional. Isso se dá não apenas porque o instituto tem seu fundamento de validade numa lei nacional (Lei 9307/1996, "LArb"): há uma questão mais específica, que é a de que quando se opta pela aplicação do direito brasileiro a uma lide arbitral, é impossível ignorar os provimentos judiciais vinculantes (artigo 927, CPC) — especialmente as súmulas vinculantes, as teses fixadas em sede de repercussão geral e as decisões de controle abstrato de constitucionalidade —, dado que, contemporaneamente, no Brasil, existe um intenso entrelaçamento entre o direito legislado e direito jurisprudencial.

Neste artigo, vamos tratar de uma das facetas da imparcialidade do árbitro. A imparcialidade de um julgador é a garantia das garantias, porque, sem ela, os demais direitos fundamentais ficam desprotegidos. Se o julgador for parcial, ficará comprometido o contraditório, a ampla defesa e o dever de fundamentação. Por essa razão, é imprescindível investirmos em termos de regulação e proteção do sistema arbitral, visando a assegurar a imparcialidade do árbitro.

Não só o direito dos juízes possui uma dignidade extraída do esforço interpretativo — e, numa visão dworkiana (construtivista), do ato de fundamentar a legislação nos valores sociais compartilhados –, como a jurisprudência é, também, o locus por excelência em que a rigidez do direito legislado é dissolvida pela atividade dinâmica dos julgadores, constantemente confrontados pelas dificuldades reais de aplicação da Lei aos casos concretos [3].

No topo da hierarquia, realizando a desparadoxação recíproca de direito e política — ao legitimar o poder político no código do direito e hierarquizar internamente o ordenamento jurídico — estão as Constituições. Desconsiderá-las significa, em última instância, afastar as grandes conquistas da modernidade.

Gostaríamos de tratar, neste texto, ainda que brevemente, de um aspecto específico da submissão dos procedimentos arbitrais à filtragem constitucional, a saber, a leitura constitucionalmente adequada do dever de revelação dos árbitros, que é critério de accountability a ser observado por parte daquele que irá exercer a atividade jurisdicional.

Em sede jurisprudencial, o caso "Abengoa" (SEC 9412-EX de 2017), julgado pela Corte Especial do STJ, é verdadeiro paradigma no que se refere à imparcialidade dos árbitros. Lá, entendeu-se que a prerrogativa de imparcialidade do julgador é uma das garantias que resultam do postulado do devido processo legal, aplicável à arbitragem, graças à sua natureza jurisdicional e — pelo que acima expusemos — submissão à ordem constitucional. Trata-se de questão corretamente identificada, nesse paradigma, como sendo de ordem pública, de modo que a sua violação é cognoscível a qualquer tempo, ainda que depois da sentença, constituindo causa suficiente para anulação.

Exemplo recentíssimo da importância e do status constitucional do tema é o ajuizamento da ADPF 1050, na qual se pede a fixação, pelo STF, de critérios a serem impostos ao exercício do dever de revelação por parte dos árbitros. Seu ajuizamento foi motivado pela existência de interpretações "inconstitucionais e inconciliáveis" do artigo 14 da LArb pelo STJ e Tribunais Estaduais, dentre as quais o Partido requerente cita: "1) a extensão e profundidade do conceito do 'dever de revelar'; 2) escopo e definição de ‘dúvida justificada’ e sua perspectiva, 3) a não taxatividade das regras do CPC de suspeição e impedimento (de juízes) para o exame da adequação dos árbitros indicados ao ordenamento jurídico brasileiro; 4) a não aplicação automática das assim chamadas soft laws; e 5) o momento adequado para suscitar-se o impedimento e a suspeição" [4].

De nossa parte, entendemos que os parâmetros interpretativos do artigo 14 da LArb é o juiz natural (artigo 5º, LIII) e o artigo 95, parágrafo único, da CF, em tudo aquilo que fomentar a imparcialidade dos árbitros — lidos, evidentemente, em regime de compatibilidade com o status privado dos árbitros. É evidente que não pretendemos, por exemplo, impedir árbitros de se dedicaram a atividades político-partidárias, mas é importante ter em mente que essa circunstância pode, eventualmente, influir de maneira negativa em sua imparcialidade.

O artigo 95, parágrafo único, da CF é também a chave de leitura para o §1º do artigo 14 da LArb quanto ao "fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência". A dúvida justificada não deve ser somente aquela de cunho pessoal entre árbitros e partes, mas também — e quiçá especialmente — aquelas de caráter institucional entre árbitro e outros procedimentos arbitrais que possam de alguma forma influir no julgamento em questão ou beneficiar seus clientes.

O artigo 95, parágrafo único, da CF é secundado pela aplicação do regime de impedimento e suspeição do CPC que, em nossa visão, é mandatório nas arbitragens como regra geral, e não como simples mandamento de otimização, o que inclui a jurisprudência do STJ sobre o assunto já que, como afirmado acima, a referência circular entre as atividades do Parlamento e do Judiciário é uma marca da modernidade.

Os críticos de nosso posicionamento poderiam afirmar que a "colegialidade" é o contrapeso da imparcialidade. Ela garantiria um ambiente geral de independência mesmo quando um árbitro tenha sua atuação questionada. Esse argumento, além de padecer de vício lógico, contraria o próprio entendimento do STF, que reconheceu a parcialidade do juiz Sérgio Moro na Operação Lava-Jato, nada obstante ter havido confirmações de sua decisão por outras instâncias colegiadas.

Outrossim, essa posição é obviamente insustentável. Em primeiro lugar, conforme afirmado com acerto pelo Partido requerente da ADPF 1050, "não se pode confundir um conceito básico: o fato de o árbitro ser escolhido pela Parte não o torna um árbitro da Parte. Daí a necessidade de que o sistema arbitral desenvolvesse uma nova fórmula que permitisse o afastamento, a exclusão ou a recusa desse julgador quando, por razões diversas, não pudesse oferecer uma garantia mínima de imparcialidade e independência" [5].

Seria no mínimo ingênuo crer que um árbitro, geralmente nome de grande destaque acadêmico e/ou na advocacia, não exerça influência nos seus pares. Ocorre, entre os árbitros, o fenômeno caracterizado pelo chamado efeito "aliança" (Schulterschlusseffekt), que consiste na circunstância de o juiz do caso se orientar, diante de uma situação obscura, "segundo uma prévia avaliação oriunda de uma pessoa por ele aceita como competente" [6].

Os árbitros tendem a se influenciar mutuamente e a confiar no juízo feito pelos seus pares, de tal modo que só a maior independência e imparcialidade de todos garante a maior independência e imparcialidade de cada um, e vice-versa. É injustificável, sob esse ponto de vista, que a violação do dever de revelação de um árbitro seja ponderada pela colegialidade justamente porque é praticamente impossível avaliar o impacto cognitivo que sua autoridade exerceu sobre os demais. Demais disso, além de demonstrar parcialidade ou quebra no dever de revelação se imputaria à parte um ônus de prova diabólica, afinal, ela precisaria provar que o árbitro parcial exerceu influência indevida em relação aos demais coárbitros. De que forma uma prova dessa seria possível?

Em uma democracia constitucional, a caracterização da parcialidade do julgador é condição suficiente para nulidade do processo estatal ou arbitral. Não se deve exigir da parte demonstração de qualquer prejuízo direto ou de que o árbitro efetivamente agiu de maneira a beneficiar o sistema. A quebra do dever de revelação é fundamento mais que suficiente para invalidação do procedimento arbitral. Admitir o contrário é tolerar uma degeneração da garantia do juiz natural, que é uma das maiores conquistas do direito após os horrores dos períodos totalitários.

O ponto fundamental a ser compreendido por aqueles que pretendem ver na arbitragem um âmbito "paralelo" ao direito é o de que o ordenamento jurídico pátrio é o fundamento de validade e critério hermenêutico da arbitragem. Não estamos aqui diante da situação assaz complexa de arbitragens transnacionais, em que o direito aplicável é criado de forma situacional porque o embasamento jurídico da controvérsia se desacoplou dos direitos nacionais em questão.

Rejeitar o esforço regulatório do Judiciário em relação à autorregulação arbitral significa crer ingenuamente numa superioridade da arbitragem, que tem como consequência paradoxal sua deslegitimação. O Judiciário serve como aparato garantidor do espaço dentro do qual a arbitragem possa se estabelecer como um “microssistema”, desde que sempre orientado pelos princípios constitucionais.

Portanto, a quebra no dever de revelação deve ser vista como condição suficiente para a invalidação de um procedimento arbitral. Julgamento sem imparcialidade é mais vingança e sacrifício do que decisão [7].

Numa formulação: com a presença regulatória do Judiciário, a Arbitragem torna-se mais confiável e, logo, mais atraente.