Duas juízas e as mulheres em cortes constitucionais

Mundo afora, quando se fala em mulheres integrando cortes constitucionais ainda se fala em pioneirismo. Poucas décadas nos separam, em 2023, de uma realidade em que todas as cortes constitucionais em funcionamento no mundo eram formadas exclusivamente por membros do sexo masculino. As primeiras mulheres a ocuparem esses cargos têm muito em comum; vieram para mudar um paradigma há muito estabelecido, e exercem suas funções num ambiente predominantemente masculino.

A minha contribuição toma a forma de paralelos entre duas mulheres que ocuparam o posto de ministras em suas respectivas Supremas Cortes nacionais de forma pioneira. Para além de chamar atenção à importância de termos mulheres integrando as Cortes Constitucionais, é uma forma de prestar homenagem a ambas, e em especial à ministra Rosa Weber, que nos próximos meses se aposentará do STF, e cuja trajetória na corte revela virtudes e contribuições fundamentais para o tribunal como instituição, e para a jurisdição constitucional brasileira.

No voto mais notório que proferiu em quase 12 anos no Supremo Tribunal Federal, a ministra Rosa Weber se dedicou a discutir as virtudes do processo e da colegialidade e a importância dos precedentes vinculantes [2]. Embora as análises do seu voto no HC nº 152.752/PR sejam invariavelmente coloridas pelas consequências políticas da decisão [3], não escapou aos juristas que o posicionamento da ministra não apenas continha elementos louváveis quanto à segurança jurídica, institucionalidade e autocontenção do tribunal, mas também que se tratava de uma anomalia entre seus pares [4].

De fato, como ministra Rosa Weber frequentemente cedeu à colegialidade e defendeu o processo e os precedentes estabelecidos, por vezes em detrimento de suas próprias posições. Como presidente do tribunal, no último ano, teve também a oportunidade de promover mudanças fundamentais [5] à superação definitiva da mais recorrente e grave crítica ao funcionamento do Supremo nas últimas décadas: a atuação individual de seus ministros [6]. A reforma tem sido apontada como um de seus grandes legados no STF [7].

Rosa Weber foi apenas a terceira mulher, em mais de um século de funcionamento do tribunal, a integrar o Supremo. Mas não é apenas por isso que ela possui muito em comum com a primeira mulher a integrar a Suprema Corte dos Estados Unidos. Sandra Day O'Connor foi empossada em 1981, trinta anos antes da posse de Rosa Weber, e já estava aposentada quando a última passou a integrar o STF [8]. As duas mulheres possuem histórias de vida profundamente distintas. O'Connor atuou na política antes de se tornar juíza, e foi senadora do estado do Arizona, eleita pelo partido republicano [9]. Rosa Weber foi juíza de carreira, ocupando todos os cargos da justiça do trabalho, inclusive o de ministra do TST [10].

E, no entanto, as juízas constitucionais que Sandra Day O'Connor e Rosa Weber se tornaram tem muito mais em comum do que o tempo e as circunstâncias nos levariam a imaginar. Ambas foram ministras discretas, que pouco se manifestam fora dos autos. No caso de Rosa Weber, trata-se de uma anomalia; por uma série de motivos, nossa cultura constitucional é tolerante à presença e voz constante dos ministros do Supremo na mídia, e são poucos os que não fazem uso dessa abertura constantemente. No caso de Sandra Day O'Connor, nada mais do que a regra de comportamento para os Justices da Suprema Corte: nos Estados Unidos há uma cultura em que a legitimidade da Suprema Corte depende, em larga medida, da aparência de discrição, técnica e imparcialidade de seus juízes [11].

Sandra Day O'Connor também foi, como Rosa Weber, uma juíza aversa à polarização. Nos anos 1980 a crescente polarização política nos Estados Unidos, que hoje atinge os níveis mais agudos, já chegara à Suprema Corte. O'Connor foi escolhida para o cargo pelo presidente republicano Ronald Reagan, num período em que as indicações à Suprema Corte integravam as plataformas de campanha de republicanos e democratas. Reagan prometera aos seus eleitores indicar à Suprema Corte ministros comprometidos às causas conservadoras do partido, e especialmente dispostos a reverter o polêmico precedente Roe v. Wade [12], que garantia às mulheres americanas o direito ao aborto [13].

A Justice O'Connor, no entanto, rejeitou o rótulo de conservadora e se tornou uma juíza moderada. Apesar de formalmente incluída entre os membros mais conservadores da corte, por ter sido indicada por um presidente republicano, ela integrou a maioria progressista em precedentes fundamentais, como Lawrence v. Texas [14], em que a corte reconheceu a inconstitucionalidade da criminalização da homossexualidade, e Grutter v. Bollinger [15], em que foi reafirmada a constitucionalidade das ações afirmativas em universidades. E, é claro, recusou-se a integrar a maioria para reverter Roe v. Wade em Planned Parenthood v. Casey [16], precedente que garantiu a manutenção do direito ao aborto nos Estados Unidos por 30 anos [17].

É justamente no papel que ambas as juízas constitucionais exerceram e exerceram na questão do aborto que encontramos uma terceira e fundamental semelhança entre elas: uma especial preocupação com o respeito aos precedentes e a colegialidade. Sandra Day O'Connor foi a figura central na manutenção do direito ao aborto na Suprema Corte americana, resistindo a todas as tentativas de reverter o precedente, sempre com argumentos voltados a autocontenção da corte, ao processo, e ao respeito aos precedentes [18].

Em 1989, a Suprema Corte americana julgou Webster v. Reproductive Health Services [19], um caso com o potencial de reverter Roe, em que uma lei do estado do Missouri que estabelecia diversas restrições ao direito ao aborto tinha a sua constitucionalidade questionada. A Justice O'Connor capitaneou a maioria com uma opinião em que insistiu não ser necessário, para decidir o caso, revisitar Roe v. Wade, que se manteria hígido como precedente vinculante.

Três anos mais tarde, quando se tornou impossível fugir de uma reanálise de Roe, O'Connor contrariou as expectativas dos políticos republicanos e dos próprios membros mais conservadores da corte ao costurar uma terceira via para, mais uma vez, conservar Roe. Numa opinião escrita em conjunto com os Justices Kennedy e Souter no caso Casey, O'Connor baseou a opinião primordialmente na importância do precedente vinculante, afirmando que "a obrigação de seguir o precedente começa com a necessidade, e uma necessidade contrária marca seu limite externo" [20].

A lógica da decisão é só ser possível reverter um precedente vinculante quando tal reversão se mostra absolutamente necessária. Trata-se de uma justificativa processual, anterior a qualquer exame do direito material em discussão, e que encontra eco na defesa formulada por Rosa Weber dos fatores necessários para legitimar a alteração da jurisprudência de uma Corte Constitucional, explicitados em seu voto no HC nº 152.572/PR:

"(…) a segurança jurídica…consiste em um valor ínsito à democracia, ao estado de direito e ao próprio conceito de justiça, além de traduzir, na ordem constitucional, uma garantia dos jurisdicionados. Nesse enfoque, a imprevisibilidade, segundo entendo, por si só qualifica-se como elemento capaz de degenerar o Direito em arbítrio. Por isso aqui já afirmei, mais de uma vez, que, compreendido o Tribunal como instituição, a simples mudança de composição não constitui fator suficiente para legitimar a alteração da jurisprudência, como tampouco o são, acresço, razões de natureza pragmática ou conjuntural… É dizer, a consistência e a coerência no desenvolvimento judicial do Direito são virtudes do sistema normativo enquanto virtudes do próprio Estado de Direito" [21].

A ministra Rosa Weber, como se sabe, escreverá sua própria participação na história do direito constitucional ao aborto nos próximos meses. É dela a relatoria da ADPF que discute a descriminalização do aborto no Brasil, processo que levou consigo para sua curta presidência, e já afirmou diversas vezes que levará a julgamento, a fim de consignar seu voto, antes de sua aposentadoria [22].

Embora juridicamente os argumentos das ministras tenham de ser necessariamente distintos (ao contrário de Sandra Day O'Connor, Rosa Weber não está enfrentando a possível reversão de um precedente vinculante da corte, mas uma primeira análise do plenário do tribunal, em controle concentrado de constitucionalidade, do tema do direito ao aborto de um feto saudável), a coincidência do protagonismo das duas num tema tão sensível à igualdade feminina é mais um aspecto marcante dos paralelos que podem ser traçados entre as juízas constitucionais, e um lembrete poderoso de que vozes femininas são necessárias nas cortes constitucionais.