Lei nº 12.618/2012 e influência sobre jurisprudência dos Tribunais Superiores

A discussão sobre a constitucionalidade da penalidade de cassação de aposentadoria está em constante debate nos julgados do Superior Tribunal de Justiça nos últimos anos.

Em alguns julgados, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho iniciou divergência sobre o entendimento dominante, no sentido da constitucionalidade da penalidade expulsória num paradigma administrativista, entendendo que se deveria dar interpretação conforme à Constituição ao artigo 134 da Lei nº 8.112, de 1990, para afastar a aplicabilidade da penalidade de cassação de aposentadoria.

Baseado no princípio da dignidade da pessoa humana e em razão da distinção das relações jurídicas em discussão: previdência, de índole contributiva, e a outra, a administrativa, decorrente de um vínculo de Direito Administrativo, o entendimento do ministro Napoleão Maia tem obtido um número cada maior de adeptos quando se debate o tema.

No entanto, seu voto restou vencido no julgado do MS 22.645/DF, prevalecendo o voto do relator, ministro Benedito Gonçalves, pela constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, confirmando o que vem entendendo a Suprema Corte como se verifica no julgado da ADPF nº 481.

É bem verdade que, de longa data, sempre que essa questão é levantada, mormente após a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, o Supremo Tribunal Federal tem-se mantido firme no posicionamento pela manutenção da pena de cassação de aposentadoria.

Neste sentido, defendemos desde 2013 a tese da constitucionalidade da cassação de aposentadoria como consta nosso livro Elementos de Direito Administrativo Disciplinar (Fórum, 2014) por uma razão prudencial: o Estado não pode dar livre passe a infrações graves com a concessão de um benefício de aposentadoria. Seria fácil para o infrator livrar-se de qualquer sanção administrativa apenas requerendo um benefício previdenciário.

Entretanto, independentemente do entendimento atual sobre o tema, o futuro da cassação de aposentadoria tem seus dias (ou seus anos) contados na realidade fática do ordenamento jurídico brasileiro.

Explico. Como todos os novos servidores federais que tomaram posse a partir de 2013 estão limitados ao teto do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ou o valor máximo das aposentadorias do INSS, para fins de cálculo de seus proventos, em futuro não muito distante esse debate será inócuo.

Acresce-se a isso o fato de que muitos servidores antigos migraram para o regime de teto do INSS com a promulgação da edição da Lei nº 12.618, de 2012 (Lei da Funpresp), encontrando-se de mesma forma com proventos limitados ao teto do INSS.

A uniformização dos regimes previdenciários, admitida a contagem recíproca do tempo de serviço entre os regimes de previdência (artigo 201, §9º da CR/88), ainda que se aplique a cassação de aposentadoria, levou a uma nova realidade: caso tenha sua aposentadoria cassado, o servidor inativo no mês subsequente à punição poderá requerer ao INSS uma nova aposentadoria. Esta terá o mesmo salário-de-benefício do regime dos servidores (caso tenha tomado posse após fevereiro de 2023 ou ainda que seja servidor mais antigo, tenha migrado para o novo regime), pois as contribuições vertidas serão as mesmas e estarão limitadas ao teto do INSS.

Esse fato jurídico indica que a relação de direito administrativo não poderá atingir a relação previdenciária, corroborando os entendimentos de quem pensa não ser plausível atualmente a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, prevista no artigo 134 da Lei nº 8.112, de 1990.

Como considerações finais, em que pese reconheçamos que ainda se mantém o sentido pedagógico da penalidade, como consignado em vários precedentes do STJ e no julgamento da ADPF nº 481 pelo STF, no futuro não haverá finalidade prática de se falar em penalidade de cassação de aposentadoria, pois independentemente do regime público de previdência, os proventos se equivalerão em termos financeiros, não podendo ser atingidos pela vetusta penalidade administrativa.