A delimitação teórica do concurso de pessoas para a formação dos quesitos

A decisão final produzida no julgamento perante o tribunal do júri caracteriza-se por ser subjetivamente complexa. Caberá, em primeiro momento, a tomada de decisão pelo Conselho de Sentença. Posterior a esse ato, a consequente sentença pelo(a) juiz(a) presidente. Porém, a formação dessa decisão depende de múltiplos atos processuais e probatórios.

Dentre as diversas matérias que podem suscitar controvérsias ao longo do julgamento dos crimes dolosos contra a vida, elegemos o concurso de pessoas como ponto nodal do presente artigo. A problemática pode ser sintetizada na seguinte indagação: é dever do órgão acusatório declinar na peça exordial a conduta individualizada de cada um dos acusados, especificando, desde então, a sua respectiva classificação doutrinária — autoria mediata, autoria direita, coautoria, ou mera participação acessória na forma de cumplicidade, indução e instigação — ou considera-se suficiente, nos termos do artigo 29 do CP, que o Parquet descreva o fato naturalístico causador do resultado e o impute a todos os coparticipantes que concorreram para a sua causação?

A resposta à indagação acima perpassa por todo o procedimento bifásico do júri, porquanto a matéria tem reflexos em vários momentos decisórios, a saber: 1) recebimento da denúncia, diante da análise dos pressupostos legais (artigo 41 do CPP), e a sua consequente rejeição se considerada "manifestamente inepta" (artigo 395, I, do CPP); 2) exame da presença de indícios suficientes de autoria/participação para a pronúncia (artigo 413, CPP); 3) contornos da fundamentação da decisão de pronúncia, que surtirá efeitos para a sustentação da acusação em plenário (artigo 476, CPP); 4) a formulação dos quesitos (artigo 482, CPP).

De início, é imperioso destacar um ponto sensível quanto à inépcia da denúncia que refletirá, não apenas na garantia à plenitude de defesa, mas, também, na elaboração dos quesitos. Preceitua o artigo 41 do CPP que a imputação deverá conter a "exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias". Na hipótese de concurso de pessoas, como ensina Lopes Jr., é "inadmissível uma denúncia genérica que não faça a individualização da conduta praticada por cada réu" [1]. Esse posicionamento doutrinário — que faz uma correta integração entre o direito penal e o processo penal — é agasalho por jurisprudência remansosa do Supremo Tribunal Federal [2].

Acrescenta-se, por ser fundamental à discussão ora ventilada, que não se confunde fenômeno histórico (cunho naturalístico) com fenômeno criminal (enquadramento jurídico) [3]. Dito de outra forma: para que uma situação fática possa ser adjetivada como criminosa, deve existir um injusto penal reprovável. Pode-se afirmar, portanto, que o direito penal material delineia o objeto do processo penal, porquanto ele contém os critérios de seleção para a produção do caso jurídico-penal, "as estruturas de relevância para a constituição jurídico-penal da realidade" [4].

Destarte, o "fato criminoso" narrado na inicial acusatória deve se referir a uma conduta formal e materialmente contrária a uma norma penal (ilícito), suscetível de pena (culpável) e imputada objetiva e subjetivamente ao(s) acusado (s). A acusação buscará a confirmação dessas premissas, ao passo que a defesa deverá refutá-las. Desse embate, serão tomadas as decisões no curso do procedimento bifásico do júri (pronúncia, decisão do Conselho de Sentença, sentença).

Como já dito anteriormente, em caso de concurso de pessoas, até mesmo como forma de assegurar o contraditório, o órgão acusatório deve individualizar a conduta de cada um dos acusados, mormente porque o imputado não se defende de um reles fato naturalístico, mas sim de um fato jurídico- penal que lhe foi imputado.

Com o advento da Reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, o artigo 29 , consolidou, em substituição ao chamado "sistema unitário formal", o sistema unitário funcional de autor: "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade" [5].

Na vigência do chamado "sistema unitário formal" de autor, era prescindível individualizar a conduta de cada um dos réus, pois qualquer modalidade de contribuição para o fato criminoso ensejaria uma responsabilização pelo injusto integral [6], ou seja, todos os réus recebiam idêntica punição.

Pelo "sistema unitário funcional de autor", atualmente adotado pelo nosso CP, em que pese todos os agentes respondam pelo mesmo delito, cada um será responsabilizado na medida de sua culpabilidade. Destarte, o legislador "funcionaliza" as categorias para fins de punição, de modo que responder pelos mesmos marcos de pena não significa responder pela mesma pena [7].

O artigo 29 do CP delineia que responde pelo crime "quem, de qualquer modo, concorre" para a sua prática. A expressão "concorre" tem o significado de "cooperar" ou "contribuir" e, portanto, possui uma ampla carga semântica, cujo sentido é aferível causal-naturalisticamente. Logo, "concorrer”"é gênero que abarca todo e qualquer comportamento naturalístico que objetivamente contribua para um resultado jurídico.

No dispositivo em alusão, o legislador condiciona a responsabilização de cada agente à "medida de sua culpabilidade". Trata-se da materialização do sistema unitário funcional. Não basta, para tanto, se identificar na perspectiva dogmática a categoria do concurso de pessoas (autor direto, indireto, coautor), mas sobreleva-se, até mesmo como forma de assegurar o contraditório e a ampla defesa e a estruturação dos quesitos, delinear um comportamento individualizado apto a se enquadrar na modalidade descrita na peça acusatória.

Diante dessas premissas, a problemática ventilada no presente artigo, encontra-se parcialmente resolvida: não basta descrever o fato naturalístico causador do resultado e, com isso, afirmar que todos os coparticipantes concorreram para a sua causação. É absolutamente imprescindível que o comportamento externado por cada um dos imputados seja efetivamente narrado na inicial acusatória, e expressamente referido na fundamentação da pronúncia, como indícios suficientes da autoria ou participação.

Não obstante, resta ainda uma indagação: "deve-se indicar na peça acusatória a respectiva modalidade de cada coparticipante, isto é, o autor mediato, o autor direto, os coautores e a eventual modalidade de participação acessória na forma de cumplicidade, indução e instigação?" A resposta perpassa pela definição de quem possa ser considerado autor.

Apesar de existir divergência doutrinária, predomina o entendimento de que o nosso ordenamento acolheu o conceito restritivo de autor [8]. Nessa perspectiva, considera-se autor apenas quem age tipicamente, vale dizer: comete a conduta descrita no tipo penal. Portanto, para que o partícipe seja enquadrado no concurso de pessoas, releva-se imprescindível identificar o caráter acessório do seu comportamento em face do principal. Não obstante, é desnecessário a indicação da classificação dogmática no contexto do concurso de pessoas (se autor direto, mediato, cúmplice etc.).

Como já dito anteriormente, o que se revela essencial é a descrição minuciosa do comportamento de cada coparticipante, para oportunizar a identificação adequada daquilo que lhe é atribuído e lhe permitir o efetivo exercício de defesa, assim como, ao final, possibilitar ao julgador, na hipótese de condenação, atribuir adequadamente a respectiva classificação para efeitos de juízo de reprovação no contexto da culpabilidade e, assim, impor a pena apropriada, nos ditames da exigência do artigo 29 do CP ("na medida da sua culpabilidade").

A doutrina, como forma de contornar déficits oriundos da adoção do conceito restritivo de autor, trouxe à baila a teoria do domínio do fato. Em que pese essa teoria já tenho sido ratificada por nossos tribunais [9], entendemos que sua adoção é problemática, porquanto sua fundamentação comumente se resume ao argumento retórico de que o agente tinha o domínio sobre o fato e, portanto, pode ser taxado como acusado. Pensamos, todavia, que a ausência da descrição dos comportamentos faticamente evidenciados (e, obviamente, demonstrados) implicará inépcia da inicial acusatória [10], e grande dificuldade na própria elaboração dos quesitos, já que não estariam preenchidos os requisitos do artigo 482 e parágrafo único do CPP.

Ademais, é importante mencionar que a teoria do domínio do fato, que, aliás, somente se aplica aos crimes comissivos dolosos, opera com uma tripartição de domínios, a saber o domínio da ação, funcional e da vontade, os quais correspondem, respectivamente, às modalidades de autoria doutrinariamente reconhecidas [11]. Nesse sentido, para que se possa atribuir a um coparticipante uma contribuição é necessário especificar os respectivos comportamentos que se amoldam aos critérios fixados por cada modalidade que se pretenda imputar. Em outras palavras, sequer é necessário em uma inicial acusatória que se indique entre fulano, beltrano e cicrano a respectiva modalidade ou classificação (se autor direto, mediato, coautor etc.), segundo a teoria aplicada, mas sim a descrição minuciosa do comportamento caracterizador de dada modalidade que permitirá ao imputado exercer sua defesa e, obviamente, ao julgador, por sua vez, concluir acerca da classificação correspondente para efeitos de atribuição de pena.

A importância destas reflexões deve resvalar na fundamentação da pronúncia que, além de estabelecer os limites acusatórios em plenário (artigo 476, CPP), formará a fonte primária para a estruturação da quesitação. Consequentemente, a correta observância da imputação e o seu controle pela defesa e pronúncia, formarão as vias adequadas para a elaboração do principal instrumento de tomada de decisão no tribunal do júri: os quesitos.