Consumidor ficou de fora dos benefícios da "tese do século"

A Lei 12.741 de 8 de dezembro de 2012, conhecida como lei da transparência fiscal, determina que, nas vendas ao consumidor, nas notas fiscais ou equivalentes, deverá constar o valor (ou percentual) aproximado dos tributos (federais, estaduais e municipais) cobrados que incidiram na formação dos preços de vendas. A lei, além de informativa, inaugurou um novo pacto obrigatório de transparência e lealdade entre o vendedor e consumidor, pelo qual o vendedor obriga-se perante o consumidor a recolher ao Estado os tributos incluídos no preço da mercadoria/serviço e declarado na nota fiscal.

A "tese do século" foi levantada por empresas (comerciantes, circuladores de mercadorias e serviços) obrigadas a pagar PIS e Cofins para o governo federal e recolher ICMS para os governos estaduais. O STF, mesmo após anos de funcionamento da sistemática de inclusão do ICMS no faturamento, base de cálculo do PIS e Cofins, por interpretação constitucional, entendeu (por 6 a 4) que o ICMS deveria ser excluído, por ser valor destinado aos estados federados, tendo apenas passagem no caixa da empresa obrigada a recolher

Em decorrência, milhares de precatórios (ou compensação com dívidas tributárias) de pequenas e grandes fortunas estão sendo expedidos pelos tribunais federais em favor de varejistas, comerciantes, redes de supermercados, em decorrência de milhares de ações judiciais. A relação jurídico-tributária entre o contribuinte do PIS e Cofins e a Fazenda Nacional está sendo resolvida com saques de milhões do erário. A relação jurídica conexa entre o contribuinte/vendedor e o consumidor final, consistente em recolher integralmente os tributos incidentes declarados na nota fiscal (e, por consequência, devolver em caso de redução), foi desconsiderada e contornada.

Pela jurisprudência, o sujeito passivo do tributo, no caso os pagadores de PIS e Cofins, é quem tem legitimidade para pedir restituição de tributo pago indevidamente. Entretanto, o artigo 166 do Código Tributário Nacional estabelece que, para ser possível a restituição do tributo pago indevidamente, deve o sujeito passivo: 1) provar que assumiu o ônus financeiro do tributo ou, 2) caso tenha transferido a terceiros o encargo financeiro, tenha autorização expressa para pleitear a devolução. No mesmo sentido a súmula 546 do STF: "Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantun respectivo".

Neste caso da "tese do século", o valor bilionário das devoluções e o fato novo da lei da transparência fiscal, que impôs a declaração dos tributos incluídos nos preços das mercadorias/serviços, permitem trazer ao debate a figura do contribuinte de fato, o consumidor, milhares de cidadãos que pagaram a parcela do PIS e Cofins declarada inconstitucional embutida nos preços das mercadorias e serviços, mas está ficando de fora das benesses da devolução e, ao que parece, não autorizou expressamente a ação judicial pelo contribuinte de direito, conforme manda a lei, até mesmo pela dificuldade funcional dessa tarefa.

Ora, se o vendedor declarou ao consumidor que iria recolher determinado valor ou percentual de tributo incluído no preço da mercadoria/serviços, mas posteriormente conseguiu redução do tributo, parece insustentável o vendedor ficar com a valor suportado pelo consumidor, realizando um tipo de enriquecimento injustificado ou apropriação indevida. O sistema legal e judicial tem de estar assentado também sobre uma base forte de moralidade e justiça, especialmente neste quadrante da história, onde a proteção ao consumidor deve ser predominante e a promessa de transparência e lealdade está determinada por lei e registrada na nota fiscal de venda.

Por fim, o mega problema também deve ser visto pelo ângulo da demora do STF para julgamento e conclusão do caso. O processo chegou ao STF em 13/12/2007, via recurso extraordinário. Foi julgado em março de 2017 e modulado (concluído) via embargos de declaração, em maio de 2021, resultando substancial redução do valor da devolução tributária, pela limitação da validade do julgamento a partir de 15/3/2017 (data do julgamento), ressalvadas ações judiciais e administrativas protocoladas antes.

O exorbitante estoque de processos aguardando julgamento no STF leva a esses desatinos processuais. Processo de tamanha importância demorar dez anos para ser julgado e quatro anos para ser complementado. Não bastasse, teve ainda, no mérito, a mudança de uma sistemática utilizada por décadas, imposta com efeito parcial para o passado, com repercussão difusa na economia popular e nos direitos do consumidor. A demora para esclarecer a vigência da decisão, de 2017 a 2021, ficou como prêmio, de duvidosa legitimidade, para os defensores da nova sistemática. Os consumidores finais, que suportaram financeiramente a verba em devolução, ficaram a ver navios. O respeitável acerto judicial não fez justiça. Com a palavra os órgãos de defesa dos consumidores.