STF vive o drama da conformação de políticas públicas em saúde

Muito se tem visto o Judiciário reivindicar em seu favor a competência para o controle de políticas públicas — seja lá qual for o sentido que se queira atribuir a essa atividade. O exercício, todavia, dessa função, em especial pelo STF (Supremo Tribunal Federal) tem demonstrado as dificuldades a ela associadas, que são o dia a dia dos gestores públicos, em especial aqueles que militam no campo da saúde.

Buscava o autor determinado medicamento que, não obstante já registrado na Anvisa, não se viu ainda padronizado para distribuição pelo SUS. O resultado concreto é que o medicamento existe, está autorizado à utilização no país, mas não é obtenível no sistema público de saúde.

À míngua da internalização do medicamento no sistema SUS, a dúvida envolve o direito em si à sua obtenção pelo sistema estatal de asseguração do direito à saúde; mas também quem seria o responsável pelo seu fornecimento.

A questão, é de se dizer, supunha-se resolvida pela enunciação da tese de repercussão geral havida no Tema 793, que assim se enunciou: "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro" (o destaque não é do original).

A realidade evidenciou, todavia, que a solução quanto aos eventuais conflitos de competência para demandas prestacionais no campo da saúde não era assim tão simples.

A afirmação da solidariedade empreendida no Tema 793, entendida (erroneamente, ao menos no ponto de vista desta escriba) como consequência direta da unicidade do sistema, se facilita (em tese) o ajuizamento de demandas; torna menos clara a identificação de quem seja o destinatário da ordem de cumprimento.

O caso agora em discussão no STF expõe a insuficiência da Tese 793, que pretensamente solucionaria as "imperfeições" da política pública de saúde.

Não é ocioso destacar que a redação acima transcrita da tese enunciado no Tema 793, já não foi fruto da deliberação original da Corte — mas expressava já correção decorrente do provimento de embargos de declaração. Enunciar programas de ação estatal — e este, em termos muito amplos, é um conceito conhecido de política pública — não é tarefa tão simples como pode parecer a alguns; e a expertise em direito não se revelará condição habilitante para a referida atividade.

Em que pese o ajuste empreendido por força dos embargos de declaração acima referidos; o ministro Gilmar Mendes em sua decisão monocrática no Recurso Extraordinário 1.366.243 afirma:

"A operacionalização dessa tese, porém, não foi exitosa. Interpretações colidentes quanto ao alcance desses parâmetros engendraram inúmeros conflitos de competência entre as Justiças Federal e dos estados, assim como evidenciaram as deficiências estruturais não apenas do Poder Executivo de cada instância, mas também do próprio Sistema de Justiça."

A hipótese em discussão no recurso extraordinário envolvia situação diversa daquela já enfrentada pela Corte, seja no Tema 793; seja nos Temas 500 e 1.161; ambos versando sobre os limites dos deveres do Estado de dispensação de medicamentos.

Tem lugar então o Tema 1234, resultante do multi referido RE 1.366.243, assim enunciado: "legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), mas não padronizados no Sistema Único de Saúde (SUS)".

 Aqui identifica-se outro desdobramento da problemática da entrega de medicamentos como meio de atendimento aos deveres estatais de proteção à saúde.

Chama a atenção na decisão agora sob análise, o reconhecimento de parte do Relator, de que a orientação anteriormente fixada no Tema 793, não só não se revela suficiente à elucidação da nova questão posta, como ainda culminou por determinar desarranjos no sistema judiciário, gerando instabilidade processual e insegurança jurídica.

Tem-se aqui a manifestação concreta objeção uníssona dos críticos à amplitude que o Judiciário vem conferindo à essa sua (suposta) aptidão ao controle de políticas públicas. A organização da ação estatal estratégica, destinada à oferta real e adequada de bens ou serviços não é tarefa tão simples como supõe alguns — e muitas vezes, em que pese a aprofundada discussão em sede de formulação da decisão, é desafiada pela pluralidade de hipóteses que o mundo da vida pode oferecer.

A insuficiência do "equacionamento" ofertado pelo STF à matéria nas decisões anteriores já referidas, reconhecida na decisão monocrática do relator do RE, se imputada à Administração Pública, seria tachada de manifesta ineficiência, negação de efetividade ao direito fundamental à saúde, e tantas outras qualificações adversas direcionadas ao Estado.

Destaco ao ilustre leitor, ainda outra passagem, onde o relator, em positivo exercício crítico, afirma:

"Não basta afirmar quem é responsável pela entrega do medicamento e deve compor o polo passivo em ação judicial, mostra-se imprescindível aprofundar o conceito constitucional de solidariedade, municiando a Federação dos mecanismos, protocolos e fluxogramas necessários para assegurar o acesso efetivo da população a direito fundamental, sem desequilíbrio financeiro e desprogramação orçamentária."

Revela-se nesse trecho, um conjunto de componentes mínimos que condicionam o planejamento da ação estatal — e que muitas vezes, são reconfigurados ao longo da execução da política pública resultante desse mesmo planejamento. Mais do que a simples afirmação retórica de que há um resultado a ser alcançado pela ação pública; a real garantia dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição exige uma série de outras ferramentas que não se contém numa decisão judicial — por isso, a insuficiência da aposta no Judiciário como o garantidor principal desses mesmos compromissos valorativos.

Experimenta o STF a angústia que é própria do gestor público: ver-se confrontado pela evidência de que sua resposta não foi suficientemente abrangente e operacional para atender ao problema público examinado. Mais do que isso, a Corte se depara com a concretização do resultado regressivo frequentemente antecipado de uma intervenção exagerada no domínio das políticas públicas — a saber, o desarranjo operacional da ação estatal em vários níveis, e a geração de insegurança jurídica.

A evidência deste resultado adverso foi de tal ordem, que a decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes no RE 1.366.243 determina inclusive a "suspensão nacional do processamento dos recursos especiais e extraordinários que tratam da questão controvertida no Tema 1.234 da Repercussão Geral, inclusive dos processos em que se discute a aplicação do Tema 793 da Repercussão Geral, até o julgamento definitivo deste recurso extraordinário". Reconhecida, portanto, a inadequação da resposta jurisdicional anteriormente ofertada.

Que o episódio se revele pedagógico, determinando um aprendizado de que a oferta de solução a problemas públicos não se constitui resposta fácil, obstada na sua simplicidade, por gestores ineptos ou mal-intencionados. Problemas públicos em sociedades complexas exigem respostas amplas, que potencializem os recursos de toda ordem disponíveis ao Estado, e que antecipem na medida do possível, efeitos secundário benéficos e adversos. A resposta não é simples, e o erro é uma possibilidade. Erram os gestores públicos; errou, nesta hipótese, o STF.

Se as objeções teóricas, apresentadas na arena do processo judicial não foram suficientes a sensibilizar os defensores da identificação do Judiciário como possível formulador de políticas públicas; tem-se agora a realidade a demonstrar a erronia dessa tese. Importante que o episódio seja tido como uma oportunidade de aprendizado, rumo a uma atuação judicial no campo das políticas públicas, que se revele predominantemente indutora da formulação ou acertamento dessas últimas — sem substituir a estrutura institucional vocacionada à formulação dessas escolhas.