Expropriação regulatória e a Resolução nº 56/2009 da Anvisa

Em 21 de junho de 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 937.365/RS, sob relatoria do ministro Edson Fachin [1], decidiu pela constitucionalidade da Resolução nº 56/2009, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Essa norma proibiu "em todo o território nacional a importação, recebimento em doação, aluguel, comercialização e o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta" (artigo 1º).

De acordo com o julgado, ainda que a vedação da Resolução Anvisa nº 56/2009 causasse prejuízos econômicos às empresas que atuam no setor de estética, tal fato não autorizaria o Poder Judiciário a invalidá-la, "dada a relevância do direito em debate".

Em que pese a objetividade da decisão, o tema merece alguns aprofundamentos. O exercício da função normativa da administração, malgrado se configure como um ato lícito, pode impor a um agente específico sacrifício de direitos não extensíveis ao restante da sociedade, caso em que será considerada como expropriatória.

As normas regulatórias, como a editada pela Anvisa e chancelada pelo STF, resultam em sacrifício de direitos para os quais o ordenamento jurídico não prevê uma compensação jurídica ex ante.

No direito estadunidense, a expedição de normas com efeitos expropriatórios é denominada regulatory takings, assim considerada nos casos em que o Estado, por meio de atos normativos, institui limitações ao direito de propriedade dos agentes regulados, sem o pagamento da respectiva indenização. Tratam-se de hipóteses em que a "regulamentação estatal afeta o valor de uma propriedade" [2].

O primeiro caso enfrentado pela Suprema Corte norte-americana sobre esse tema foi o Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 US 393 (1922). Na ocasião, a Suprema Corte, expressamente, consagrou a Teoria da Expropriação Regulatória (regulatory takings), ao afirmar que a intervenção estatal sobre o uso da propriedade, ainda que não represente uma apropriação física, poderá se caracterizar como expropriatória.

Sobre o tema, uns dos autores do presente ensaio já teve a oportunidade de asseverar [3] que "a expropriação regulatória é a falha do processo de elaboração da norma, provocada pela não realização de um procedimento avaliador de seus efeitos sistêmicos, que impõe um sacrifício de direitos a particulares, por meio do estabelecimento de gravames anormais e especiais, sem a observância do devido processo legal expropriatório […], resultando na Responsabilização do Estado por ato lícito, em razão da violação da equânime repartição de encargos sociais".

No caso em exame, houve a expedição de um ato normativo, que produziu consequências não amparadas pelo disposto no artigo 5º, inciso LV c/c inciso XXIV (devido processo expropriatório), o que atrai o regime de responsabilização por ato lícito, na forma do artigo 37, § 6º, da CRFB, sob a vertente da responsabilidade objetiva. Com base nessa teoria, a Resolução nº 56/2009 da Anvisa deveria ter endereçado um regime de compensação para os agentes econômicos diretamente afetados.

O tema das expropriações regulatórias ainda é objeto de poucos escritos doutrinários no direito brasileiro [4], mas a segurança jurídica regulatória deve passar pela sua adequada compreensão.