Um guia na selva aduaneira: o papel do despachante aduaneiro
Autor
25 de outubro de 2022, 8h00
Welcome to the (customs) jungle. Aqui, a rotina comporta pouco "fun and games", embora possa ser divertido tratar de classificação de mercadorias, valoração aduaneira, regras de origem, licenças, questões logísticas, contratuais, cambiárias, de transporte, e até… (como não se esquecer disso!) temas tributários.
É desafiante não se perder nesta selva, com poucas clareiras e caminhos seguros. A realidade aqui é "mato ou morro" — e o leitor pode escolher se emprega os termos entre aspas na acepção de verbos ou substantivos [1].
A título exemplificativo, uma importação não envolve só a operação de compra e venda, mas o transporte internacional, a adoção de providências comerciais e logísticas, e a contratação de seguro, demandando-se ainda, a depender da mercadoria importada, a obtenção de licença de importação (seja qual for o nome que a legislação nacional atribua a tal documento, tratado no Acordo sobre Licenças de Importação, no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC). Exige-se ainda, na importação, a precisa determinação da regra de origem eventualmente aplicável (preferencial ou não), do método de valoração aduaneira e dos correspondentes ajustes obrigatórios e facultativos, e o respeito às regras de classificação das mercadorias na Nomenclatura do Sistema Harmonizado e em seus complementos regionais, a exemplo do que se verifica na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
Da correta compreensão dessa "trindade aduaneira" (classificação, valoração e origem) [2], mormente derivada de tratados internacionais, depende a aplicação do tratamento administrativo, de defesa comercial, de proibições e restrições e de medidas tributárias. Um equívoco na classificação da mercadoria, por exemplo, pode acarretar ao importador, além da popular multa por erro de classificação, outras multas por inexistência de licença, por falta de pagamento de tributos e por falta de recolhimento de direitos antidumping.
Só um profissional capaz e tecnicamente preparado pode assessorar o importador e a ele explicar, v.g., que classificar uma mercadoria na nomenclatura não é "dizer o que ela é" [3], mas observar as Regras Gerais Interpretativas do Sistema Harmonizado (SH), as notas explicativas e todos os instrumentos complementares emanados pelo Comitê do SH e por órgãos regionais.
Estar na selva sem um guia — ou com um guia despreparado — é notoriamente perigoso. Gera riscos para o importador ou exportador, e trabalho adicional para as aduanas.
A primeira situação (estar sem guia), pode resultar da livre opção de quem gosta de viver perigosamente na selva, ou julga que a conhece bem, e foi permitida, internacionalmente, na norma 8.1 do Anexo Geral da Convenção de Quioto Revisada (CQR/OMA) [4], e eufemisticamente endossada no artigo 10.6 do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (AFC/OMC) [5], estando presente, no Brasil, no artigo 5º do Decreto-Lei 2.472/1988, disciplinado no art. 810 do Regulamento Aduaneiro (RA — Decreto 6.759/2009). Ou seja, se o importador ou exportador "se garante" na selva, está livre, por sua conta e risco, para explorá-la, obviamente assumindo os ônus daí decorrentes.
O segundo cenário é pior para as aduanas e para os importadores/exportadores, pois estes acabam confiando em alguém credenciado por aquelas, como uma espécie de auxiliar da função pública, na expectativa nem sempre correspondida de que o profissional seja qualificado. Para abrandar esse risco, é comum que as aduanas apliquem exames de qualificação técnica para o exercício da atividade de despachante aduaneiro. O Brasil, embora tardiamente (apenas em meados deste século), adotou a sistemática: para ser despachante aduaneiro é necessária aprovação em exame de qualificação técnica, conforme artigo 810, § 1º, VI do RA, regulado procedimentalmente pela IN RFB 1.203/2011.
O último relatório disponibilizado pela RFB com a relação de despachantes aduaneiros em atividade no Brasil (gerado em 11/1/2021) [6] indica que temos 11.093 inscritos no registro de despachantes. Comparando esse resultado com os exames de qualificação técnica já aplicados [7], nos anos de 2012 (com 3 aprovados), 2013 (11 aprovados), 2014 (10 aprovados), 2015 (47 aprovados e mais 52 qualificados como OEA), 2016 (nenhum aprovado) e 2018 (62 aprovados), percebe-se que menos de 2% dos despachantes aduaneiros do Brasil foram avaliados e aprovados em exame de qualificação técnica.
É importante destacar que o exame de qualificação técnica de 2015 inseriu uma novidade: a possibilidade de que os despachantes aduaneiros que já estavam em exercício, e jamais haviam sido avaliados, fizessem a prova para obter uma qualificação adicional, de "Operador Econômico Autorizado" (OEA). Ao mesmo tempo em que parabenizamos os 52 despachantes aduaneiros que lograram a aprovação necessária a ser um OEA [8], tristemente noticiamos que a elevada judicialização do tema pelos despachantes não aprovados que desejavam ser OEA acabou, lamentavelmente, ocasionando a retirada da figura do despachante do programa, como reconheceu a própria RFB [9].
Traduzindo o ocorrido para nosso jângal: todos os guias da selva aduaneira deveriam possuir conhecimentos básicos necessários à sobrevivência de seus clientes, e isso, de forma alguma impede que existam, no mercado, guias premium, que comprovaram conhecimentos adicionais que podem ser importantes para determinados clientes igualmente premium. É o que caracteriza o OEA, seja ele um despachante, um transportador ou outro interveniente.
Como não mais existe a entidade pública que aplicava o exame de qualificação técnica (Esaf/MF), e nem uma organização única de caráter nacional representativa dos despachantes aduaneiros que esteja apta a aplicá-lo (como a OAB faz, em relação aos advogados), a RFB acabou buscando alternativas, chegando recentemente à Fundação Vunesp, que está responsável pelo exame em andamento, com inscrições encerradas em 21/10/2022 [10], e que apresenta como novidade a realização de prova em "ambiente digital", com data prevista para 4/12/2022.
O despachante aduaneiro, por certo, não é o único guia na selva aduaneira, embora seja inegavelmente um dos principais. A expressão "intervenientes nas operações de comércio exterior" (consagrada no artigo 76 da Lei 10.833/2003, e que equivale ao que se costuma designar, internacionalmente, como "sujeitos aduaneiros") abrange ainda transportadores, depositários e outros profissionais da área, que podem ser imprescindíveis no "mato ou morro" do dia-a-dia do comércio exterior.
Participamos, recentemente, do "Simposium Visiones y Reflexiones: La evolución del comercio internacional y el futuro de sus protagonistas", promovido pela Academia Internacional de Direito Aduaneiro (Icla), na Cidade do México, em 29/9/2022, com painéis específicos sobre vários desses intervenientes principais [11], ficando sob a responsabilidade do dr. Alejandro Arola García a análise de cenário em relação aos despachantes aduaneiros [12].
O que se percebe, internacionalmente, é a preocupação de associações de despachantes aduaneiros não só com as disposições da CQR/OMA e do AFC/OMC, que, respectivamente, facultam a atuação, ou impedem a introdução futura da obrigatoriedade de utilização de despachantes aduaneiros, mas também com a crescente pressão para que grandes grupos logísticos e de transporte acabem absorvendo a atividade dos despachantes.
Aqui no Brasil, o artigo 5º do Decreto-Lei 2.472/1988 restringiu a representação do importador e do exportador, no despacho, a despachantes aduaneiros e a outras pessoas físicas com vínculo empregatício exclusivo, permitindo ao Poder Executivo disciplinar a forma de investidura na função de despachante aduaneiro e os requisitos para atuação das demais pessoas, tendo ainda o Decreto 646/1922 permitido a inscrição no Registro de Despachantes Aduaneiros "…dos sócios, constantes do estatuto ou contrato social das empresas comissárias de despachos aduaneiros existentes e em funcionamento na data da publicação do Decreto-Lei 2.472/1988".
No entanto, dois dispositivos legais posteriores (nenhum deles sequer incorporado ao RA) estimularam nova judicialização. O primeiro é o artigo 33 da Lei 9.611/1996 [13], genericamente regulamentado no artigo 9º do Decreto 3.411/2000, demandando disciplina complementar específica da RFB, jamais editada; e o segundo é o artigo 50 da Lei 10.893/2004 [14] de difícil compreensão, seja pelo texto que remete às embarcações e não às mercadorias nela transportadas, ou pela ausência de explicação na Exposição de Motivos que acompanha a Medida Provisória 177/2004, que trouxe o tema originalmente em seu artigo 39.
Como se percebe nas linhas acima, o que não falta, no Brasil, em relação a temas relacionados a despachantes aduaneiros, é judicialização [15]. Por certo, há impossibilidade fática de que pessoas jurídicas possam realizar o exame de qualificação previsto na legislação aduaneira como requisito para ingresso na função de despachante aduaneiro. Talvez por essa mesma razão fática os escritórios de advocacia sejam compostos por advogados que, individualmente, foram aprovados em exames de ordem [16].
Isso nos leva novamente aos dois perigosos cenários da selva aduaneira. Nesse safári aduaneiro, quem opta por passear sem guia (ou com guia não credenciado oficialmente) aceita o risco de ser devorado pelo leão (aliás, esse seria o animal símbolo da "RFB tributária", cuja codificação completa 56 anos de vida, na data de hoje)!
[1] Alude-se aqui a estória citada por José Roberto Vieira, em que um turista ouve um revolucionário bradando "…agora é mato ou morro!", interpretando equivocadamente (por não compreender o contexto) que se tratavam de verbos, incitando o povo à luta até as últimas instâncias, quando na verdade o que se propunha era uma fuga para o mato ou para o morro – Empresas Exportadoras, Crédito Presumido do IPI e Insumos Não Tributados: Mato ou Morro! In: GEVAERD, Jair e TONIN, Marta Marília (coord.). Direito Empresarial & Cidadania: Questões Contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2004, p. 213-230.
[2] Exploramos o termo "trindade" em: TREVISAN, Rosaldo. O imposto de importação e o Direito Aduaneiro Internacional. São Paulo: Aduaneiras/LEX, 2017, p. 71, e 436-437.
[3] Esse equívoco é frequente em veículos de comunicação e no público leigo em matéria aduaneira, que muitas vezes não compreendem a distinção entre "dizer o que é uma mercadoria" (atividade técnica que, dependendo do grau de complexidade, pode demandar auxílio de perícia) e classificar tal mercadoria (atividade jurídica de interpretar em que código numérico da nomenclatura deve ser classificada uma mercadoria, segundo as Regras Gerais Interpretativas, e instrumentos complementares, presentes em tratados internacionais/regionais). "Dizer o que é" um doce "Romeu e Julieta" (50% queijo e 50% goiabada) não parece difícil, mas pode demandar perícia (por exemplo, para verificar se os percentuais estão corretos ou se a composição de cada metade corresponde à substância declarada). No entanto, classificar na NCM o doce "Romeu e Julieta" não é atividade a cargo de perícia, ou de órgãos como a Secex ou a Anvisa. A legislação, no Brasil, incumbe tal atividade de classificação à RFB, que pode inclusive solucionar dúvidas do importador antes da concretização da operação, para auxiliá-lo (tema hoje disciplinado na IN RFB 2.057/2021), em alinhamento com as melhores práticas internacionais (v.g., as "soluções antecipadas" tratadas no art. 3.9.a.i do AFC/OMC). Por fim, agregue-se sugestão de resposta aos que endossam a catilinária "…tinha que ser no Brasil…", acreditando que a classificação de mercadorias é um problema tupiniquim: os seis dígitos iniciais do código NCM são fruto da Convenção do Sistema Harmonizado, vigente em 160 países, e aplicável em 212 territórios aduaneiros (lista disponível aqui).
[4] "As pessoas interessadas terão a faculdade de tratar com as Administrações Aduaneiras diretamente ou mediante a designação de um terceiro que atue em seu nome."
[5] "Sem prejuízo das preocupações importantes da política de alguns Membros que atualmente mantêm uma função especial para os despachantes aduaneiros, a partir da entrada em vigor deste Acordo os Membros não introduzirão o uso obrigatório de despachantes aduaneiros".
[6] Disponível em: https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/aduana-e-comercio-exterior/importacao-e-exportacao/habilitacao/despachantes-aduaneiros.
[7] Dados da antiga Esaf, disponíveis no repositório da Enap, em: https://repositorio.enap.gov.br/handle/1/5272. No mesmo endereço estão ainda disponíveis, com total transparência, as questões dos exames, os gabaritos, os pareceres sobre os recursos e os nomes e notas dos aprovados. O leitor que desejar ver a resolução de algumas dessas questões pode acessar, no Youtube, a playlist "Questões de concurso comentadas", no canal Portal Aduaneiro (https://www.youtube.com/channel/UCb4DURHm1L_MIo2gSJuWyDQ/playlists).
[8] Felicitamos, em especial, os despachantes aduaneiros que obtiveram as maiores notas do exame: Nathasha Gonçalves Ferreira da Silveira, com 128 pontos, e Romenia Marinho Rocha Rodrigues e Gelson Guedes de Moura, ambos com 125 pontos.
[9] A RFB, na Instrução Normativa que excluiu o despachante aduaneiro da lista de intervenientes que podem ser OEA (IN RFB 1.834/2018), justificou a medida da seguinte forma: "Tal decisão foi motivada por um volume crescente de contencioso, administrativo e judicial, no qual se alega que os benefícios concedidos pelo programa à categoria profissional de despachantes aduaneiros caracterizariam algum tipo de regulamentação ou o estabelecimento de restrições ao exercício da profissão. Baseados nessa premissa, centenas de despachantes aduaneiros impetraram ações judiciais para integrar o Programa, sem o cumprimento dos requisitos e critérios estabelecidos. A existência dessa cizânia contraria a filosofia do Programa OEA, que é inteiramente baseado na adesão voluntária, e prejudica a negociação de Acordos de Reconhecimento Mútuo". A confusão gerada em juízo revela efetivamente a má compreensão do que é a filosofia, nacional e internacional, de um Programa OEA (que pode ser verificada no AEO Compendium, da OMA, disponível em: http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/instrument-and-tools/tools/aeo-compendium.aspx). Por certo, quem já era despachante aduaneiro e não logrou a aprovação no exame de qualificação, ao buscar a credencial de OEA, continua a ser despachante aduaneiro, não havendo nenhuma restrição ao exercício da profissão, pois a falta de aprovação apenas retira de tal pessoa o atributo que buscava adicionar ao seu curriculum: a qualificação como OEA.
[10] Edital disponível em: https://www.vunesp.com.br/SRFB2201.
[11] Em tal Simposium, ficou a nosso cargo tratar dos desafios relacionados ao que se conhece genericamente como "transportador", mas que abrange uma extensa gama de atividades, como as relativas a agentes de carga, agentes marítimos, afretadores, NVOCC, couriers e operadores de transporte multimodal, entre outros.
[12] A apresentação sobre os despachantes teve como ponto de partida: GARCÍA, Alejandro Arola. La representación aduanera. Aspectos Generales. El régimen de la representación en la UE. In: PARDO CARRERO, Germán (dir.). Derecho Aduanero. Tomo I. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2019, p. 387-405. A respeito do despachante, veja-se ainda: BASALDÚA, Ricardo Xavier. Derecho Aduanero. Parte general. Sujetos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1992, p. 455-478; BASALDÚA, Ricardo Xavier. El despachante de aduana. Situación planteada frente a el Convenio de Kyoto revisado en 1999 de la OMA y al Acuerdo sobre facilitación del comercio de la OMC, Revista del Centro de Despachantes de Aduana del Paraguay, Asunción, julio de 2014, p. 24-33; ROHDE PONCE, Andrés. Derecho Aduanero Mexicano. Tomo I – Fundamentos y Regulaciones de la Actividad Aduanera. 2. ed. Ciudad de México: Tirant lo Blanch, 2021, p. 476-561; ROHDE PONCE, Andrés; ROHDE AZNAR, Hildegard. Las Aduanas durante la revolución mexicana: el nacimiento del agente aduanal como figura clave del desarrollo del comercio exterior de Mexico. Ciudad de México: CAAAREM, 2018; e VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G; VIDAL ALBARRACÍN, Guillermo; SLUMAN, Juan M. La responsabilidade del Despachante de Aduana. Buenos Aires: Guia Práctica, 2009.
[13] "A designação do representante do importador e exportador pode recair no Operador de Transporte Multimodal, relativamente ao despacho aduaneiro de mercadorias importadas e exportadas, em qualquer operação de comércio exterior, inclusive no despacho de bagagem de viajantes, no tocante às cargas sob sua responsabilidade".
[14] "Os armadores ou seus prepostos poderão exercer as atribuições de corretor de navios e de despachante aduaneiro no tocante às suas embarcações, de quaisquer bandeiras, empregadas em longo curso, em cabotagem ou navegação interior".
[15] O debate e a existência de contencioso acerca da necessidade de qualificação e aprovação em exame específico para despachantes aduaneiros não é exclusivo do Brasil, como revelou o dr. José Rijo, de Portugal, em conversa sobre a legislação dos dois países lusófonos, promovida pela Abead (Associação Brasileira de Estudos Aduaneiros), em 16/3/2022 (gravação disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=CglXcpmbySA&t=17s).
[16] Interessante saber, a título de analogia, que foi publicada, recentemente, a Lei 14.282/2021, que "regulamenta o exercício da profissão de despachante documentalista", e que tal lei foi integralmente vetada, pelo Poder Executivo, com fundamento em precedente do STF (ADPF 183, na qual se assenta que a restrição do direito constitucional, por meio da regulamentação da profissão com previsão de requisitos, só deveria ocorrer se o exercício da profissão de despachante exigisse conhecimentos técnicos e científicos complexos, de modo que o seu desempenho inadequado implicasse risco evidente de danos à coletividade. Em que pese o argumento, a Lei 14.282/2021 teve o veto rejeitado pelo Poder Legislativo.
Encontrou um erro? Avise nossa equipe!