Dolo eventual e culpa consciente no Tribunal do Júri — alguns desafios práticos

Certo dia nos deparamos com dezenas de mensagens em um grupo fechado de advogados(as) que discutiam um caso concreto. A temática era um fato imputado em virtude de atropelamento por veículo automotor. O debate era intenso e de alto nível sobre a imputação, a prova do dolo, a forma de atuação em plenário e a dificuldade de explicação quanto à diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente.

A intuição guiará esse profissional em seu labor de distinguir dolo e culpa. Desse fato decorre um grave problema, posto que o critério interpretativo adotado quase nenhum compromisso guardará com a letra da lei, isto é, com a norma do Código Penal que materializa o princípio da legalidade.

Melhor sorte terão aqueles que se valerem de um certo mnemônico aprendido quando ainda estudantes. O mnemônico exemplifica a diferença a partir de dois cenários: no primeiro, do dolo eventual, o agente pensaria "que se dane" antes da ocorrência do resultado, enquanto que, no segundo, a culpa consciente emergiria do comportamento do sujeito que, diante do advento de um resultado previsto como possível, mas assumido como não factível, diria para si: "ih, danou-se". É certo que existem outras versões desse mnemônico, sendo algumas com uso de alguns palavrões que são usadas como um forte recurso de linguagem na vã tentativa de traçar a diferença para os estudantes entre os plurissignificativos conceitos de dolo eventual e culpa consciente.

Partindo desse quadro que, certamente, o leitor deste artigo já vivenciou em sua atuação profissional ou está vivenciando por ainda estar envolvido com os estudos de teoria do delito, clarividencia-se que certamente o(a) jurado(a) leigo(a), que compõe o Conselho de Sentença em uma sessão plenária do Tribunal do Júri, estará com maiores dificuldades na tentativa de formar seu convencimento acerca da prática da conduta pelo réu a título de dolo ou culpa. O(a) jurado(a) será submetido(a) às provas técnicas e testemunhas, ouvirá as argumentações essenciais da acusação e da defesa, sendo que cada parte trará para o plenário a sua leitura jurídica-probatória do por que se deve reconhecer o dolo do agente ou do por que a desclassificação é a melhor medida e, no final, o Conselho de Sentença formará seu livre convencimento.

Apesar de bastante incomum, uma vez ou outra o Conselho de Sentença diverge da tese desclassificatória assumida em plenário tanto pelo Ministério Público e quanto pela defesa para condenarem o réu pela prática dolosa. Nesses casos, é bastante frequente que, após o encerramento dos trabalhos, um(a) ou outro(a) jurado(a) se dirija ao(a) promotor(a) e ou ao(a) defensor(a) e externalize sua contrariedade com a posição jurídica sustentada em plenário ao argumento de que seu acolhimento seria uma "grande injustiça", em virtude da resposta penal final.

Antes que se levantem vozes para criticar o instituto do Tribunal do Júri justamente por seu caráter leigo, registre-se que o magistrado togado ou os órgãos colegiados em sede recursal não fazem muito diferente. Basta lembrar de inúmeros casos de grande repercussão em que a fixação da competência para o Tribunal do Júri ocorre apenas nos tribunais superiores, diante de divergências entre a primeira e segunda instância local. A ideia de que o reconhecimento da culpa consciente frente a uma conduta que gera a morte ou a outro resultado grave configura uma "injustiça" é perspectiva muito difundida, ainda que de modo inconsciente. Esse sentimento intuitivo de "injustiça" é que produz uma série de decisões judiciais que violam frontalmente a letra de nosso Código Penal.

O Artigo 18, I, do CP impõe que o dolo é formado quando o agente quis ou assumiu o resultado. Em realidade, somente pode-se querer ou assumir aquilo que se conhece, por essa razão, em termos legais, nosso sistema jurídico identifica que o dolo tem em sua formação dois elementos, consciência e vontade. A lei penal brasileira adotou a teoria volitiva para o dolo direto que, nesse sentido, é consciência e vontade de realizar o tipo penal objetivo e, para o dolo eventual, que é consciência e assunção do advento do resultado, adotou a teoria do consentimento que, não deixa de ser volitiva também.

Não obstante, é bastante comum a jurisprudência dar muitas voltas argumentativas para justificar uma condenação dolosa quando ausente o elemento volitivo [1] apenas para evitar uma punição mais branda que se configuraria como uma injustiça. A nobreza da causa não justifica a solução adotada, posto que não cabe ao Poder Judiciário elaborar e realizar política criminal. Contudo, para além dessa questão política, o que se percebe é que o conceito volitivo de dolo é falho e gera respostas jurídicas inadequadas. Assim, Martinelli e de Bem apontam que modernamente as tradicionais teorias volitivas do dolo vêm sendo alvo de crítica, posto que "o centro de gravidade da reprovação do dolo não seria a vontade do agente, e sim sua consciência" [2]. Essa inadequação conceitual demanda uma reforma legislativa que, antes de vir a lume, impõe um amadurecimento do debate sobre os critérios para a construção de um dolo sem vontade [3], o que viria a evitar o continuísmo de uma equivocada prática judicial que, de fato, trabalha com um dolo sem vontade, mas argumenta e formalmente se agarra à defesa do elemento volitivo do dolo.

Para além da necessidade de se rediscutir o conceito de dolo, resta a necessidade imediata de que o profissional que atua no Tribunal do Júri consiga expor sua tese jurídica, seja da manutenção do tipo doloso ou da tese da desclassificação, de modo a que os jurados compreendam a interpretação jurídica da realidade exposta e, principalmente, concorde com a justiça da tese arguida. Aqui, reside a importância de se conhecer as técnicas para a construção de uma argumentação consistente e convincente que se mostre de fácil explicação no momento da formação da decisão pelo Conselho de Sentença.

Daí surge um outro e complexo problema: a edificação correta dos quesitos neste debate quanto a ocorrência do dolo eventual e da culpa consciente para a tomada de decisão pelos(as) jurados(as).

A primeira observação a ser feita é que a acusação estará adstrita ao que constar na pronúncia. Para isso, no entanto, o princípio da correlação entre acusação e decisão deve ser efetivamente observado e fiscalizado na primeira e na segunda fase do procedimento do júri. Neste ponto, a preocupação quanto à fundamentação da decisão de pronúncia se mostra necessária. Quando a acusação imputa um crime doloso, na modalidade eventual, deve descrever na denúncia todos os fatos e a assunção do risco pelo acusado de forma individualizada. No momento dos debates a mesma situação se mostra necessária. A correlação que se faz deve dizer respeito a todos (e apenas) os elementos da acusação admitidos na pronúncia (artigo 476, CPP): o fato penal, o elemento subjetivo do tipo, a autoria e/ou participação e eventuais qualificadoras e causas de aumento de pena. Caso não conste na decisão de pronúncia determinado ponto, independente do motivo da omissão, é ela que prevalecerá e que limitará a acusação em plenário do júri e às exposições quanto as teses afirmadas para o juiz natural, cabendo, também, ao juiz presidente o controle deste limite para que não haja violação ao princípio da correlação entre acusação e decisão a ser proferida pelo Conselho de Sentença (tema que já abordamos) [4]. A assunção dos riscos que caracteriza a imputação no homicídio por dolo eventual não foge a esta regra [5].

A segunda observação a ser feita está no próprio artigo que indica como devem ser estruturados os quesitos. O caput do artigo 482, CPP determina que o Conselho de Sentença será questionado sobre a matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido. Na linha normativa, o parágrafo único dispõe que os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiência clareza e necessária precisão. Muito embora os(as) jurados(as) apreciem questões fáticas, a cisão entre "questão de direito" e "questão de fato" se torna de difícil visualização. Todas as questões debatidas em plenário possuem conteúdo jurídico e, a dissociação deste fator aos(as) jurados(as) se mostra de grande dificuldade.

Independentemente desta análise, a questão sobre a forma de estruturação dos quesitos deve estar adequada aos dispositivos expressos que delineiam esses instrumentos decisórios (quesitos) e ao princípio da plenitude de defesa. Neste ponto, a observância ao princípio da correlação entre acusação e decisão se mostra presente nos debates, em que a acusação deve estar adstrita à pronúncia e, consequentemente, serão as fontes para a elaboração dos quesitos. Por isso, toda a preocupação no registro da ata de julgamento pelo juiz(a) presidente (artigo 495, XIV, CPP)

No seguimento da alusão à simplicidade dos quesitos e na sua forma afirmativa (artigo 482, parágrafo único, CPP), não há espaço para a quesitação do elemento normativo do tipo pela negligência. Não se quesita a culpa, mas o elemento intencional adstrito à imputação. Logo, se a discussão traçada em plenário diz respeito a existência do dolo eventual ou culpa consciente o debate estará pautado no primeiro: na acusação. A negativa quanto a ele, resulta, portanto, na desclassificação do fato, com o deslocamento da competência para o(a) juiz(a) presidente.

Em conclusão não exauriente, o que se discutia no grupo de advogados(as) que atuam no tribunal do júri era a dificuldade de explicação para o Conselho de Sentença quanto à diferença entre dolo eventual e culpa consciente. Contudo, não se pode olvidar, ainda, que a dificuldade de argumentação em plenário não é o ponto final deste eterno debate. Importa ratificar que a defesa não pode se descuidar do enfrentamento desse tema também no momento da elaboração e da fiscalização dos quesitos, para que não haja violação ao princípio da plenitude de defesa e, ao final, alcance uma correta tomada de decisão pelo Conselho de Sentença.