Direção, chefia e assessoramento no contexto do controle interno do Executivo

O controle interno é termo que se acopla em diferentes contextos, mas, como disciplina, é possível abstrair entendimento unívoco: é um conjunto de processos, conduzido por órgãos e agentes de determinada instituição, com o intuito de nela obter um grau adequado de organização.

A partir desse contexto, e em consequência da autonomia atribuída a cada ente federativo, tornou-se visível, pelo país, uma pluralidade de tipos de estruturas e de atribuições dos órgãos e dos agentes públicos de controle interno em âmbito dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, nos diferentes entes da federação. Apesar disso, é possível dizer que todos atuam ao cumprimento de objetivos impostos à (ou dispostos por) sua organização.

Essa pluralidade, de todo modo, influiu em recentes decisões do Poder Judiciário que trouxeram luz à discussão sobre o exercício de atribuições, no âmbito do controle interno, por servidores em cargos em comissão e funções de confiança. No contexto do controle interno, assim como em qualquer outro contexto relativo ao poder público, essas atribuições devem estar restritas às atribuições de direção, chefia e assessoramento — não sendo possível, por óbvio, o desempenho de atribuições técnicas, como aduz o artigo 37, inciso V, da CRFB/88, e a tese de repercussão geral, firmada em sede do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.041.210/SP, que dispôs sobre os requisitos constitucionais exigíveis à criação de cargos em comissão [1] e, por lógica, às funções de confiança.

Conforme a tese do tema de Repercussão Geral nº 1.010, firmada a partir do RE nº 1.041.210/SP, é necessário que a criação de cargos em comissão esteja imbuída dos seguintes requisitos:

a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

A decisão que motivou o frenesi é um acórdão do Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de RE nº 1.264.676/SC [2], que entendeu por inconstitucional dispositivos da Lei Complementar nº 22/2017, de iniciativa do Poder Executivo do município de Belmonte, estado de Santa Catarina, que extinguiu os cargos de coordenador de controle interno e de assessor contábil, dispostos por norma anterior, e que criou, ato contínuo, os cargos de diretor de controle interno, de controlador interno e de gerente municipal de convênios, que poderiam ser ocupados por servidores em cargos de natureza comissionada ou gratificada — ou seja, em cargos em comissão ou em função de confiança.

Neste caso, à luz de uma análise das atribuições dispostas ao cargo de controlador interno (artigo 4º, LC nº 22/2017), assertivamente assentou o STF que não estavam em conformidade ao ditame constitucional (artigo 37, inciso V, CRFB/88) de restrição das atribuições de um cargo em comissão ou função de confiança àquelas relativas às de direção, chefia e assessoramento. O texto impugnado da norma municipal previa, e.g., a sua atribuição de "executar trabalho de avaliação das metas" — referindo-se ao Plano Plurianual e aos programas e orçamento do Poder Executivo do município de Belmonte. Essa atribuição de "execução", de modo cristalino, diz respeito a uma função eminentemente pertencente ao rol de aquelas "burocráticas, técnicas e operacionais", nos termos da tese em repercussão geral fixada em sede do RE nº 1.041.210/SP, que assim as elide do rol de funções de "direção, chefia e assessoramento", possibilitadas pelo texto constitucional aos cargos em comissão e às funções de confiança.

Do acórdão do STF em sede do RE nº 1.264.676/SC, o que verdadeiramente se dessume, tanto em um contexto de controle interno quanto em qualquer outro contexto relativo ao poder público, é o entendimento de que, quando da criação de cargos com atribuições de direção, chefia e assessoramento, não é possível que o seja criado também com atribuições técnicas — como o sucedido no caso analisado.

Nesse sentido, não é verídica a assertiva, descontextualizada, de ser "inconstitucional servidor comissionado ou em função de confiança exercer cargo de Controlador Interno" [3], isto porque o que é inconstitucional é a criação de cargo de Controlador Interno com funções, concomitantemente, "técnicas" e de "direção, chefia e assessoramento".

Por esse raciocínio, na hipótese da criação de cargo de controlador interno com funções "técnicas", necessário é que o seja por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma do artigo 37, inciso II, da CRFB/88.

Por outro lado, na hipótese da criação de cargo de controlador interno com funções estritamente relativas àquelas do rol de atribuições de "direção, chefia e assessoramento", é facultado ao poder público a opção entre cargos efetivos — investidos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos — e cargos em comissão ou mesmo em função de confiança [4].

É imprescindível, nesse sentido, que a jurisprudência do Poder Judiciário esteja alinhada com o entendimento realmente consolidado de sua Suprema Corte, já que, atualmente, ausente fundamento normativo constitucional apto a justificar a proibição do exercício da função de controlador interno, quando inexistentes as atribuições denominadas por "técnicas", por cargo em comissão ou função de confiança.

Vale, por fim, o destaque de que também se encontra nesse sentido o posicionamento do Conselho Nacional de Controle Interno (Conaci) — que, em sua 40ª Reunião Técnica, em 2021, aprovou, por unanimidade, o Parecer, elaborado pela Controladoria Geral do Município de São Paulo (CGM/SP), "Estudo do RE nº 1.264.676/SC: inconstitucionalidade da investidura no cargo de 'Controlador Interno' por meio de provimento em comissão ou função gratificada" –, cristalizado pela Resolução Conaci nº 02/2021 [5].