Efeitos da privatização de empresas estatais sobre vínculos contratuais

Recentemente, várias empresas estatais tiveram seu capital alienado à iniciativa privada. O caso mais emblemático se deu com a Eletrobras, que deixou de ser controlada pela União e passou ao controle privado. Em português direto, essas empresas deixaram de ser estatais, tornando-se empresas privadas "puro sangue".

Por de trás da questão se esconde um dos temas centrais do estudo do direito: a tensão entre conservação e mudança. O direito, ao mesmo tempo que deve ser dinâmico, adaptando-se à realidade, tem como um de seus objetivos principais a proteção e garantia da segurança jurídica, o que pressupõe a conservação do status quo. O choque entre essas duas forças gera dilemas jurídicos dos mais complexos, objetos do exame do direito intertemporal [1].

Voltando às estatais, buscar a resposta exige, preliminarmente, reflexão acerca da natureza dessas empresas. Como ponto de partida, tem-se que as estatais, por força da Constituição, se sujeitam nas suas relações contratuais ao regime privado. Todavia, este regime é excepcionado por diversas regras que deflexionam o regime privado, criando exigências específicas que decorrem da natureza públicas dessas empresas. Daí, inclusive, se falar em direito privado administrativo para se referir a essas relações que se interpolam entre o público e o privado.

Por exemplo, estatais se sujeitam ao dever de licitar e de realizar concursos públicos, assim como os vínculos formados a partir daí, embora privados, sofrem o influxo de normas de natureza pública. Diversas dessas normas condicionam o exercício da autonomia contratual das estatais, conformando o conteúdo das relações a um corpo de regras que decorre da Lei. Essa vinculação pode se dar em termos de conformidade ou de compatibilidade. Com efeito, a autonomia contratual das estatais é limitada por uma série de preceitos legais, que são mandatórios. Aqui, o fundamento de validade do contrato não é a autonomia contratual, mas sim a Lei.

Nesse contexto, parcela do conteúdo do contrato decorre da Lei, e não da vontade das partes. Este, aliás, é um dos problemas centrais da teoria do contrato administrativo, em que a autonomia contratual se conjuga com preceitos legais que decorrem da natureza pública do contratante [2].

A evolução do instituto do contrato administrativo demonstra bem essa cisão. Nela se vê a tentativa de compatibilizar a dualidade de conteúdos: de um lado, disposições que assumem força obrigatória por serem derivadas de um negócio jurídico e, de outro, cláusulas que decorrem de lei e visam assegurar a proteção de certos valores indissociáveis da natureza da parte contratante.

O efeito disto é reconhecer que sobre parcela do contrato — aquela que decorre da natureza administrativa da parte contratante — incide uma lógica distinta daquela que se aplica aos contratos privados. Mesmo que tenha se assistido à atenuação dessa dicotomia, ela persiste sendo útil [3] O regime da parcela contratual que se funda em lei não equivale ao conteúdo da parcela que decorre da autonomia contratual.

Disso tudo, o que precisa ser destacado é que nos contratos celebrados por pessoas jurídicas administrativas uma parcela das disposições que integra o instrumento decorre da Lei, e não da vontade das partes.  Embora até possa haver certa conformação do conteúdo dentro daquilo que a lei contempla, fato é que a fonte imediata da obrigação é a lei, e não o contrato.

A Lei das Estatais, embora tenha retirado as empresas públicas e as sociedades de economia mista do guarda-chuva da lei geral, instituiu um regime em que a contratação por parte dessas empresas persiste sujeita a regras especiais. Dessa maneira, mesmo celebrando contratos privados, em diversos pontos a Lei das Estatais conforma o conteúdo do contrato.

Quanto a essas normas, elas não são passíveis de serem afastadas pelas partes contratantes; sua incidência é mandatória. Tratam-se de normas especiais, cujo pressuposto de aplicação é que a contratante seja uma empresa qualificada normativamente como estatal (cf. artigo 1º da Lei das Estatais). Em suma: as estatais, em função da natureza da sua personalidade, estão sujeitas a aplicar as normas especiais previstas na sua Lei de regência.

Posta essa premissa, pode-se começar a esboçar a resposta à questão proposta. Fazendo um spoiler da conclusão: a transmutação da empresa de pública em privada implica que os vínculos por ela celebrados sejam revisitados, retirando-se deles as disposições cuja previsão pressupunha a sua natureza pública [4].

A alteração da personalidade da empresa de pública para privada impõe a modificação dos vínculos jurídicos por ela celebrados no que se refere às cláusulas cujo fundamento decorre da especial natureza da contratante. Isso ocorre porque nesses casos a alteração promovida atinge a parcela do contrato cuja fonte é a Lei e, portanto, tem natureza estatutária. Aqui, a mudança de status da personalidade da parte contratante impacta o conteúdo do contrato.

Embora os vínculos tenham se formado de maneira válida e eficaz, a modificação da natureza jurídica da parte contratante é evento superveniente que atinge parcialmente a execução do contrato. Dito de outra maneira, a eficácia da parcela do contrato que se funda nas disposições legais (i.e cuja razão de ser é a natureza da contratante) deixa de existir.

Considerando que a razão de ser dessas cláusulas especiais é a natureza estatal da contratante, desaparecendo essa circunstância tais normas deixam de ser eficazes. Elas produzem efeitos para assegurar a proteção de certos interesses que existem em função da natureza pública destas empresas, de modo que sua eficácia depende dessa característica especial. É nesses termos que a mudança na natureza jurídica da empresa atinge os contratos por ela celebrados. As cláusulas que são atingidas pela alteração são as que derivam e pressupõem a natureza estatal da parte contratante.

Do contrário, o que se observaria na prática seria o exercício de potestades contratuais decorrentes de estatuto — cuja utilização legítima pressupõe o manuseio de algum poder de império — por entidades essencialmente privadas, e isso à revelia de qualquer autorização legal.

É importante perceber que essa conclusão se restringe ao conteúdo do contrato que reflete as exigências que a Lei impõe às estatais. As cláusulas de natureza negocial persistem íntegras. Alguns exemplos para fins de ilustrar esta distinção.

De acordo com a Lei das Estatais, o contrato deve conter regra que obriga o contratado a preservar as condições de habilitação avaliadas na licitação por toda a execução do contrato. Aqui, se a empresa se tornou privada, a norma perde eficácia, pois a regra contratual só tem sentido em se considerando a natureza estatal da contratante. Ainda a título de exemplo, normas que limitam a alteração do contrato, sanções que visam a proteger interesses públicos (como a proibição de contratar com a Administração), todas essas são imediatamente impactadas pela alteração da personalidade da empresa.

Por outro lado, as cláusulas que representam elementos negociais (preço, prazo, garantia, etc.), que não pressupõem a natureza estatal da empresa, persistem válidas. O chamado conteúdo econômico do contrato persiste íntegro, caracterizando ato jurídico perfeito.

Em suma: a transformação de uma estatal em empresa privada em sentido estrito conduz à necessidade de se revisitar o conteúdo dos contratos assinados por elas. As cláusulas que se fundam na natureza estatal da contratante perdem eficácia diante da alteração, devendo ser revisitadas pelas partes.