Intimidação das Cortes Constitucionais para enfraquecer a democracia

Infelizmente, podemos afirmar que, nos dias de hoje, as democracias constitucionais vêm sofrendo com aquilo que já chamamos em outros textos de "combo obscurantista", caracterizado pela polarização + teorias conspiratórias + fake news. Estudando o primeiro elemento deste "combo", tem-se que a polarização, per se, não seria um problema. Em outras palavras, o problema estaria, sim, na polarização perniciosa, em que a maioria tenderia ao extremo, e não ao centro [1].

Assim, Haggard e Kaufman mencionam que o retrocesso democrático, portanto, caracteriza-se pela erosão incremental das instituições, regras e normas que resultam das ações de governos devidamente eleitos. Ato contínuo, tem-se que o retrocesso decorreria de três fatores causais inter-relacionados: polarização social e política, captura das instituições pela polarização e retrocesso incremental das instituições. Conforme dados do V-DEM, tal retrocesso teria se iniciado no Brasil em 2016.

Desta forma, os dados do V-DEM apontam que o Brasil se tornou mais autocrático na última década, de forma que fora classificado em 4º lugar em uma lista dos dez maiores países em processo de autocratização, sendo ainda salientado, especificamente, o problema da polarização perniciosa como uma das causas deste processo. Ainda, apontou-se que semelhante à Hungria, os desenvolvimentos na Polônia, Brasil e Índia sugerem que os primeiros passos da autocratização envolvem eliminar a liberdade da mídia, cercear a sociedade civil e limitar o Poder Judiciário [3].

Neste sentido, o "combo obscurantista" alimenta-se desta situação e ganha força "democrática", aproveitando-se do fato de que o próprio conceito de democracia é, em certa medida, ambíguo para o cidadão comum. Neste sentido, muito embora as explicações recentes sobre o retrocesso democrático se concentrem em duas classes de eleitores especialmente, quais sejam, os autocratas, que simplesmente preferem um sistema de governo não e os militantes, que conscientemente sacrificam seus princípios democráticos em busca de objetivos partidários, não se pode negligenciar um terceiro tipo: os majoritários, ou aqueles que concedem ilimitada licença a titulares eleitos pelo povo, por acharem que isso seria o verdadeiro significado de democracia [4].

Assim, os majoritários consideram o princípio democrático preeminente: que os candidatos eleitos pela maioria devem governar de maneira ilimitada, mesmo que isso acabe minando as instituições democráticas. Desta forma, para os majoritários, um titular eleito pelo povo exerce o poder democraticamente por definição, de modo que a atuação contramajoritária seria, para essa parcela da população, antidemocrática. Tem-se aí, pois, a justificativa do álibi retórico para transformar a Corte Constitucional em inimigo ficcional: uma suposta defesa da "verdadeira democracia".

Esta preocupação, não obstante, parece ser antiga e remonta a própria história da democracia constitucional. Neste sentido, aduz Applebaum [5] que, Hamilton, assim como John Adams e Thomas Jefferson tentavam, à luz das histórias e experiências grega e romana, descobrir uma engenharia institucional que evitasse que uma nova democracia se tornasse uma tirania, buscando construir uma democracia com base no debate racional, na razão e no compromisso, muito embora soubessem do sempre presente risco de uma explosão humana de irracionalidade e estupidez.

Para isso, criaram o componente político liberal. Este, por sua vez, reza basicamente que existem alguns direitos inalienáveis que não devem (e não podem) ser usurpados por nenhum poder, incluindo, em especial, o Estado. Há no desenho constitucional valores considerados cláusulas pétreas, ou seja, apenas podem ser suprimidos, sobrevindo outra constituição. Estes valores, ademais, podem e devem, quando preciso, serem opostos contra a maioria.

Portanto, em uma democracia constitucional, existe uma instituição que deve possuir este poder/dever de exercer um caráter contramajoritário, evitando a tirania da maioria. No Brasil, inegavelmente, este papel é exercido pelo Supremo Tribunal Federal.

Elster [6] explicou o sentido desses valores através da teoria do pré-compromisso, bem simbolizada pelo dilema de Ulisses para se proteger das sereias, contada no Canto XII da Odisseia. Assim, o constitucionalismo fornece às democracias diversas instâncias contramajoritárias para a proteção da própria ideia de democracia, de modo que o balanceamento entre democracia e constitucionalismo forma, portanto, o tecido social do processo civilizatório da maior parte das democracias constitucionais [7].

Desta forma, no Estado Constitucional de Direito, a Constituição passa a ser a salvaguarda da própria sociedade, limitando a soberania do Estado, de forma que é impensável a ideia de constitucionalismo qualquer sujeito político amplamente soberano que não encontre limite no texto constitucional. Assim, a Constituição é, portanto, uma proteção das democracias constitucionais contra vontades da maioria, inclusive maiorias legislativas [8].

Não obstante, governos com tendências autoritárias buscam a reformulação completa da política constitucional, baseada na dicotomia "nós-contra-eles", sendo esta uma característica comum do populismo — uma concepção majoritária de regra democrática que, em última análise, é iliberal e inconstitucional. Movimentos populistas transmitem uma visão de sociedade que coloca as pessoas "virtuosas" contra as moralmente "corruptas", evocando a ideia de Rousseau de uma "vontade geral" tipicamente enraizada na nação.

Assim, conforme Hanna [9], embora muito ainda não esteja claro, a ameaça populista mais clara identificada pela literatura de retrocessos democráticos existente é a instrumentalização do populismo em nome de ideologias extremas para atacar as instituições existentes, tanto formais quanto informais. O populismo, como entendido aqui, não é exclusivo das democracias nem é uma ideologia tradicional de esquerda-direita, caracterizando-se, pois, como uma forma de retórica que tenta persuadir opondo alguma visão do povo virtuoso e seu defensor contra uma elite corrupta.

No Brasil, temos que o uso estratégico da polarização, da retórica populista e o ataque à Corte Constitucional como estratégia política começaram, na prática, com o movimento lavajatista, numa espécie de autofagia do Poder Judiciário. Esse discurso populista serviu para vincular e dar voz a uma série de demandas populares, insatisfeitas com a política tradicional.

Urbinati [10] examinou em profundidade a relação entre populismo e democracia e os resultados potenciais que o populismo pode produzir quando governa. Assim, encontrara uma tendência a distorcer os procedimentos (e, portanto, a substância) da democracia em majoritarismo radical e no esforço de tolerar divisões de poderes, especialmente, de um judiciário independente, e o estatuto dos direitos fundamentais.

O ataque ao STF como instituição, portanto, faz parte deste conflito decorrente da relação entre populismo e democracia constitucional. Como mostram Alberto Simpser e Tom Ginsburg [11], em regimes autoritários, com o fim da autonomia dos Tribunais Constitucionais, a constituição passa a servir como uma espécie de manual de operação, para que sejam seguidas as instituições do regime; como outdoors, com propagandas do regime, e como vitrines para aqueles que observam o país de fora do regime.

O populismo, portanto, torna a sociedade cada vez mais polarizada. Essa polarização, por sua vez, leva a situações de Court‐Curbing, ou seja, tentativas pelo Legislativo de limitar o poder judicial, através de uma posição mais hostil, buscando diminuir aos poucos o poder desta instituição, até minar por completo sua independência. Assim, o descontentamento da população com o tribunal, mediado pela hostilidade do Congresso, cria um incentivo para o tribunal exercer autocontrole [12].

Aqui, cabe uma ressalva: não estamos de modo algum a defender um Poder Judiciário completamente independente, livre de amarras. Ao contrário, a independência e a accountability judiciais consistem em duas inseparáveis dimensões de um mesmo fenômeno institucional, sendo necessário, inclusive, para a manutenção da força política da corte constitucional. A junção destas duas dimensões possibilita a realização de uma compreensão mais profunda da questão, aliando a busca por necessários níveis de liberdade judicial na elaboração dos julgados à submissão do julgador a uma eficiente rede de freios e contrapesos institucionais e transparência de suas atividades.

Porém, conforme Abboud [13], atualmente, o que nos importa está oculto e imbricado ao ativismo judicial. Em outras palavras, sob o argumento de debater o ativismo judicial, estamos, diuturnamente, presenciando o ataque institucional mais forte perpetrado por setores políticos ao Judiciário desde 1988.

Assim, o STF, independente e legítimo, é o espaço imprescindível para prolongar a vida minimamente saudável dos regimes de democracia constitucional. Na visão dos teóricos que estão preocupados em assegurar a democracia, precisamos garantir eleições livres e justas, liberdades de expressão e de associação — que permitam a proliferação de ideias contrárias e o accountability democrático —, e ainda respeitar a legalidade vigente. Vale dizer, as defesas ainda hígidas da democracia são a independência do Judiciário, a liberdade de imprensa e a regularidade das eleições.

Neste ponto, o alerta do renomado jurista Jack M. Balkin é extremamente sintomático no Brasil, na medida que o STF e o TSE são acusados de ativismo, justamente, quando protegem as instituições democráticas, combatendo manifestações autocráticas, fake news e agindo na defesa da higidez das instituições e a segurança do voto eletrônico.

Na realidade, a saída para as crises da democracia constitucional brasileira passa por uma defesa do STF como espaço de restauração institucional da legalidade, bem como a compreensão de que ele representa um local privilegiado de proteção dos direitos fundamentais de cada jurisdicionado, seja contra o Estado ou maiorias ocasionais, identificadas vagamente como vozes das ruas, ou materializadas em redes digitais de desinformação, veiculadoras de discursos autocráticos.