Desafios na aplicação dos acordos de não persecução penal e cível nos processos

Depois de mais de dois anos do advento da Lei Anticrime (Lei 13.964/19), ainda se identificam diversos problemas práticos quanto aos novos dispositivos legais, dentre eles os acordos de não persecução penal (ANPP) e cível (ANPC), os quais estão previstos, respectivamente, nos arts. 28-A, do Código de Processo Penal e artigo 17-B, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).

Primeiramente, é importante afirmar que ambos os institutos estão inseridos no âmbito da justiça consensual, que tem recebido cada vez mais espaço no sistema de justiça brasileiro. Diante disso, uma das maiores polêmicas trazidas diz respeito à questão intertemporal da lei, para se saber com exatidão e segurança se os acordos poderiam ou não ser aplicados aos processos penais e cíveis que estão em curso no Poder Judiciário.

O ANPP tem sido objeto de diversos questionamentos quanto à sua incidência nas ações penais que já estão em trâmite no Poder Judiciário. A interpretação que se esperava consistia de que, por se tratar de uma benesse processual, que resultaria na extinção da punibilidade, seu cabimento se daria a em qualquer fase processual, por se estar diante de uma norma híbrida e, portanto, passível de retroatividade como prevê as regras inerentes à lei penal no tempo (artigo 5º, XL, CF e artigo 2º, parágrafo único, CP) [2].

No entanto, não foi esse o argumento que prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça, eis que a motivação para o óbice consiste no fato de que o instituto somente seria aplicável até o recebimento da denúncia. Tal orientação foi adotada pela Corte Cidadã, fixando-se o marco temporal do recebimento da peça acusatória. Isso se deu porque a superação da fase pré-processual e, por consequência, o início da persecução penal, tornariam sem razão a incidência do instituto despenalizador, que é justamente poupar o agente do delito e o aparelho estatal da instauração do processo crime [3].

O tema, porém, gera muito debate, sobretudo quando se observa que a própria jurisprudência da Corte Cidadã admite que, na hipótese de negativa de oferecimento do benefício pelo Ministério Público caberá à defesa se insurgir e requerer a remessa ao órgão superior do Parquet no momento da resposta à acusação [4]. Nesse caso, a eventual reforma da decisão do membro do Ministério Público oficiante em primeiro grau acarretará o oferecimento do acordo após o recebimento da denúncia, o que contraria a razão de ser dos precedentes que negam a benesse após esse marco processual.  

De qualquer sorte, a questão ainda se encontra pendente de exame definitivo no âmbito do Supremo Tribunal Federal no HC nº 185913/DF, o qual será julgado pelo Pleno em 18 de maio de 2022 para se verificar a possibilidade de retroatividade da avença [5].     

Por outro lado, superando-se a vedação de acordos na esfera de improbidade administrativa, o ANPC também foi introduzido pela Lei 13.964/19. No entanto, a previsão do instituto não veio acompanhada do procedimento a ser observado para sua aplicação. Existia apenas o artigo 17, §1º e 10-A preconizando que em caso de possibilidade de solução consensual, as partes poderiam requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação no lapso temporal de 90 dias como forma de se chegar a um consenso.

Saliente-se que o procedimento estava elencado no artigo 17-A, que restou vetado. No §2º, do referido dispositivo, constava expressamente a possibilidade do acordo ser celebrado no curso da ação de improbidade administrativa, contudo, justificou-se a necessidade de veto sob o seguinte fundamento: "a propositura legislativa, ao determinar que o acordo também poderá ser celebrado no curso de ação de improbidade, contraria o interesse público por ir de encontro à garantia da efetividade da transação e do alcance de melhores resultados, comprometendo a própria eficiência da norma jurídica que assegura a sua realização, uma vez que o agente infrator estaria sendo incentivado a continuar no trâmite da ação judicial, visto que disporia, por lei, de um instrumento futuro com possibilidade de transação" [6].

Muito embora o dispositivo sancionado indicasse um marco temporal, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se pela admissão do acordo ainda que na fase recursal [7], ampliando-se a possibilidade de aplicação do ANPC.

Depois disso, com a reforma da Lei de Improbidade Administrativa, consignou-se expressamente que o acordo poderia ser celebrado a qualquer momento (artigo 17-B, §4º). Além disso, recentemente o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se novamente pela celebração do acordo em fase recursal [8]. É importante notar que tal precedente não levou em conta especificamente a mudança legal, mas utilizou como reforço argumentativo da posição já adotada desde o ano de 2021.

Feito esse breve resumo, a comparação de ambos os institutos é importante para se verificar a diferença de tratamento que se tem dado ao assunto, uma vez que se constata maior restrição temporal quanto à incidência do ANPP do que ao ANPC, que tem recebido interpretação bastante generosa para que seja utilizado pelo atores judiciais.

É certo que os acordos homologados na esfera cível não avançaram profundamente no aspecto intertemporal das normas processuais. No entanto, revelam a disposição dos julgadores em dar efetividade à justiça consensual proposta pelo legislador nas áreas penal e cível.

Cabe destacar, inclusive, que um dos principais argumentos daqueles que defendiam a extensão da justiça consensual penal para o plano da improbidade administrativa consistia na ideia de diálogo das fontes, no sentido de que existiria um microssistema para adoção de mecanismos negociais. A ressalva é importante para que a interpretação seja uma via de mão dupla [9].

Assim, existindo dispositivo que autorize o ANPC em qualquer momento, é certo que o mesmo enunciado pode ser usado como fundamento para adoção do ANPP em qualquer etapa processual, fortalecendo a resolução dos conflitos por meio de acordos entre as partes.

É inegável que a pretendida analogia das normas incidentes à improbidade administrativa para o âmbito penal seria absolutamente desnecessária caso fossem observadas as regras mais elementares de interpretação previstas na Constituição Federal e no Código Penal, as quais expressamente impõem a retroatividade da norma penal benéfica ao agente, inclusive após o trânsito em julgado.

Portanto, com o objetivo de garantir isonomia e segurança jurídica, é preciso relacionar a legislação processual penal com a legislação de improbidade administrativa, permitindo-se que o ANPP e o ANPC possam ser adotados em qualquer etapa dos processos judiciais.