Verdade dos fatos não negocia com opiniões: ainda o reconhecimento de pessoas

Foi com surpresa que eu descobri, há coisa de mais ou menos duas semanas, que a magistrada Ruth Ginsburg foi a autora da opinion of the court através da qual, por 8 a 1, em Perry vs. New Hampshire, de 2012, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu pela manutenção da injusta condenação fundada em reconhecimento manifestamente irregular. Para quem não sabe, Ginsburg foi pioneira no desenvolvimento da argumentação jurídica com perspectiva de gênero, tanto por sua atuação como jovem advogada, quanto por seu desempenho como magistrada na mais alta corte daquele sistema jurídico anos mais tarde (sua importância para o desenvolvimento a igualdade de gênero foi abordada aqui).

Antes de proceder ao exame da decisão, convém oferecer ao leitor um resumo do caso: Perry vs. New Hampshire trouxe à análise da Suprema Corte um caso de furto de som de automóvel que ocorreu em 15 de agosto de 2008. Perry foi apontado como autor do delito por uma testemunha, ainda no estacionamento em que o delito foi cometido. Da janela de sua cozinha, às três da manhã, Nubia Blandon assistiu a um homem negro entrar no carro de Alex Clavijo, seu vizinho, e sair de dentro dele com uma caixa grande. Policiais foram chamados e, ao chegarem no estacionamento, avistaram Perry entre dois carros. Perry caminhou em direção aos policiais e, questionado sobre o aparelho de som, disse tê-lo achado no chão. Um dos policiais pediu que Perry mantivesse-se no estacionamento. Ao ser perguntada se podia oferecer uma descrição do autor, Blandon disse que a pessoa que ela viu entrar no carro de Clavijo ainda estava no estacionamento e se encontrava parada ao lado do outro policial. Ela apontou Perry, que em seguida foi preso.

Como é possível constatar, a identificação de Perry se dá sem que se observe qualquer formalidade. Seu apontamento ocorre por show up, com seu posicionamento ao lado de um policial apenas. Apesar da manifesta sugestionabilidade do ato, Ginsburg formulou um voto em que a corte estabeleceu que a garantia do devido processo dá direito a se excluir um reconhecimento carente de fiabilidade apenas se o apontamento do réu resultar de sugestionamento ocasionado por policiais.

"Sem que a contaminação tenha partido de conduta impropria dos agentes estatais, a falibilidade do reconhecimento ocular não é, garantia à regra do devido processo que requer que o tribunal exclua essa prova sem permitir que o júri tenha resolva sua credibilidade" (Perry vs. New Hampshire, opinion vote, p. 15).  

Enquanto a magistrada Sonia Sotomayor chamou a atenção para as numerosas pesquisas científicas bem como para as revisões criminais em que o Innocence Project atuou, cujos 70% das condenações, que já a essa altura de 2012, deviam-se preponderantemente a falsos reconhecimentos, Ginsburg se apegou à circunstância de que, no caso concreto, o reconhecimento de Perry por Blandon não tinha sido fruto de sugestionamento deliberadamente causado por policiais. Nem mesmo a esclarecedora dissidência aberta por sua colega foi bastante para lhe fazer reformar aquela condenação.

"Nossa resistência a alargar o domínio da regra do devido processo como Perry e o voto divergente defendem de forma ostensiva, em grande parte descansa no entendimento que temos de que é o júri, e não o juiz, quem tradicionalmente deve determinar a fiabilidade da prova" (Perry vs. New Hampshire, opinion vote, p. 15)

Em suma, amparada no voto condutor de Guinsburg, a Suprema Corte decidiu que, contanto a prova eventualmente contaminada não seja produzida a partir de orquestrada atuação policial, sua questionável confiabilidade preserva-se como assunto a ser resolvido pelos jurados. Casos como esse, a partir de então, continuaram a ser submetidos ao perigo de sobrevaloração da palavra da testemunha, e aos perversos efeitos causados por estereótipos de raça e classe que, em sociedades tradicionalmente racistas, invadem o contexto de determinação dos fatos sem qualquer aviso prévio.

Com esse relato, não pretendo qualquer cancelamento tardio ao legado de Ruth Bader Ginsburg. Sua contribuição corajosa à efetividade dos direitos ao tratamento igualitário às pessoas independente do gênero é inegável. Ginsburg defendeu a necessidade de um escrutínio rigoroso sempre que presente qualquer pretensão de tratamento diferente entre homens e mulheres, mas ao menos no que refere ao reconhecimento de pessoas, desperdiçou a oportunidade de conferir interpretação mais garantista à efetividade de direitos quando a população negra e pobre é prejudicada de forma preponderante.

A estreiteza de seu entendimento, de que só se consubstancia violação ao devido processo quando os reconhecimentos sugestionados por policiais deliberadamente, transmitiu a eles a mensagem de que não precisariam buscar maiores aprimoramentos técnicos e, contanto se equilibrassem entre não contaminar de modo descarado e não atuar diligentemente para evitar que a contaminação ocorresse, haveria disposição para interpretações no mínimo generosas a essa total ausência de precauções — ou era muito difícil para os policiais do caso previssem o risco de que Perry fosse apontado como finalmente foi? O efeito empoderamento policial foi a conclusão a que Erwin Chemerinsky chegou a partir dessa decisão combinada a diversas outras proferidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em "Presumed Guilty: how the Supreme Court empowered the police and subverted civil rights", sua mais recente obra (2021). O professor de Direito Constitucional da Universidade de Berkeley ainda informou aos seus leitores que esta foi a única decisão proferida sobre reconhecimento de pessoas, considerando o período que compreende 1986 aos dias atuais.

Por tudo isso, Perry vs. New Hampshire representa um exemplo histórico de como não devemos fazer se queremos continuar avançando na redução do risco de condenações injustas, especialmente tendo em vista a fundamental necessidade de se construir um compromisso para a mudança que seja compartilhado por todas as instituições que compõem o sistema de Justiça. Ao contrário do incentivo à manutenção do agir policial indiferente oferecido pela Suprema Corte dos Estados Unidos, as cortes superiores brasileiras, ao menos desde 2020, têm atuado consistentemente no sentido de conter a endemia de reconhecimentos irregulares.

A partir de então, as crescentes revisões criminais — fundamentadas nos achados científicos da psicologia do testemunho e inspiradas nas reflexões que a epistemologia jurídica traz ao processo penal comprometido com a melhor reconstrução dos fatos — acabaram por criar demanda por capacitação de profissionais de outras instituições. O Instituto de Defesa do Direito de Defesa contribuiu com duas formações, primeiro para defensores, em convenio com a Anadep, depois para magistrados de todo o Brasil, que conseguiram reunir os mais conhecidos especialistas na memória humana e nas provas dependentes da memória provenientes de diversas partes do mundo. Vale, ainda, sublinhar a importância de iniciativas como a do Conselho Nacional de Justiça que, a partir de 2021, congrega policiais, magistrados, defensores, promotores e pesquisadores com vistas a repensar a prova de reconhecimento. E, também, os encontros como os organizados pelo Ministério Público da Bahia e pelo Ministério Público de Goiás, que se preocuparam por reunir seus promotores a pesquisadores que se dedicam ao reconhecimento e, assim, fosse possível colocar sobre a mesa o que pode e deve ser feito para minimizar as condenações injustas.

Mas a estrada ainda é longa, tal como indicado pela nova pesquisa realizada pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, apresentada nesta quinta-feira (5/5), que analisou dados relativos ao período de janeiro a junho de 2021, em 32 comarcas, 242 processos de 342 réus. Buscando decisões fundamentadas por "reconhecimento fotográfico" (que em realidade significa "álbum de suspeitos", fotografias de redes sociais, show up através de uma única imagem, fotos despadronizadas), e considerando os processos sentenciados, a pesquisa informa que 73% são decisões de condenação, enquanto apenas 27% são de absolvições. Dentro das absolvições, 83% dos casos envolveram decretação de preventiva em algum momento do processo pelo tempo médio de um ano e dois meses. E finalmente, aponta para o fato de que 63,74% das pessoas processadas é de pessoas negras.

Ou seja: ampliando as conclusões que a pesquisa da defensoria nos oferece em relação ao Rio de Janeiro aos demais estados brasileiros, há bastante chão — com buracos e lama a ser percorrido pelos interessados na construção de um novo reconhecimento de pessoas.

Assistindo uma reunião parlamentar que ocorreu esta semana, em que se discutia proposta para novo código processual penal, algumas falas me causaram preocupação. Entre elas, as que resultaram em destaques no inciso III do artigo 231, que trata do reconhecimento de pessoas no PL do Novo Código. A disposição:

"III. A pessoa a cujo reconhecimento se pretender será apresentada com, no mínimo, outras quatro pessoas sabidamente inocentes que atendam igualmente à descrição dada pela testemunha ou pela vítima, de modo que o suspeito não se destaque dos demais".

O conteúdo que é absoluta e radicalmente incontroverso a qualquer especialista na área da psicologia do testemunho e das provas dependentes da memória, em questão de segundos começou a derreter diante de nossos olhos e ouvidos. Apesar da boa fé de todos os envolvidos, o resultado foi bastante prejudicial à minimização do risco de falsos positivos: primeiro reduziram de quatro para três pessoas o número de integrantes do alinhamento, e depois passaram a problematizara a expressão "sabidamente inocentes".

Com todo o respeito que devemos aos nossos legisladores, há questões que não são questões de opinião e que a atuação diligente por sua parte deveria significar deferência ao que quem estudou a matéria certifica ser o correto. A memória não vai funcionar como os legisladores querem que ela funcione a partir da promulgação de um novo Código de Processo Penal brasileiro que porventura contivesse estas ideias; a memória vai funcionar como sempre funcionou. Logo, ou ajustam suas disposições textuais aos limites que o regular funcionamento da memória impõe — e podemos provar —, ou não poderão, em muito pouco tempo, prestar contas aos seus representados no sentido de que de fato atuaram na construção em prol da redução das condenações de inocentes.

A verdade dos fatos não negocia com opiniões. Era essa a lição que deveria ter guiado a decisão de Guinsburg lá atrás, e é essa mesma lição que deve ser oportunamente aproveitada por todo e qualquer profissional que se acerque da prova do reconhecimento de pessoas.

"In these field studies of line up contains fillers who are known to be innocent of the crime (such as people who were in prison at the time of the crime). If the eyewitness identifies the suspect, it might or might not be an accurate identification because ground thrut is not known with certainty in actual cases. But when an eyewitness identifies a filler, it is clearly a mistaken identification because these fillers are known to be innocent. A mistaken identification of a filler will not result in charges against that filler, but a filler identification is a mistaken identification nevertheless".

"Reccomendation 4: Lineup fillers
There should be only one suspect per lineup, and the lineup should contain at least five appropriate fillers who do not make the suspect stand out in the line up based upon physical appearances or other contextual factores such as clothing or background". (Wells L, G et al. "Policy and Procedure Reccomendations for the Collection and Preservation f Eyewitness Identification Evidence", Law and Human Behaviour, vol. 44, nº 1 pp. 3-36, 2020)

P.S.: Dedico este texto ao meu pai, que partiu há um mês. Na saúde pública, Alvaro Matida dedicou sua vida ao desenvolvimento da ciência como instrumento de melhoria das condições de vida dos mais vulnerabilizados. Por isso e por tanto mais, pai, você faz falta.