Visões gerais sobre a regulação de serviços digitais na União Europeia

Atualmente, utilizamos serviços digitais para as mais variadas funções: para nos comunicar com amigos e familiares, para criticar o governo, para nos aproximarmos de nossos semelhantes, para obter serviços e produtos, para trabalhar, para frequentar aulas e até mesmo nos desenvolvermos como sujeitos. Por isso, nos últimos anos, com o crescimento da importância dos serviços oferecidos no ambiente digital, principalmente por meio de plataformas digitais, iniciou-se um debate mundial sobre a necessidade de regulação dessas esferas, com foco especial na mitigação do desequilíbrio de poder existente entre as plataformas e seus usuários.

O Digital Services Act, proposto pela Comissão Europeia em dezembro de 2020, é parte de um processo maior de regulação do ambiente digital que ocorre desde 2010. Nesse cenário, a União Europeia vêm desenhando uma série de novas regulações no contexto da Agenda Digital da Europa, o que inclui, além do DSA e do DMA, o Artificial Intelligence Act (AIA) e o Data Act (DA), estes ainda em processo de maior discussão e debate público até a efetiva aprovação.

O acordo político alcançado entre Parlamento Europeu e os Estados-Membros sobre o DSA foi qualificado como histórico pela presidente da Comissão, Ursula von der Leyen, por entender que o regulamento assegurará que o ambiente online continue a ser um espaço seguro, que salvaguardará liberdades e direitos fundamentais, enquanto também garantirá oportunidades para os negócios digitais [2]. Nesse sentido, cabe destacar que o regulamento segue a lógica de que tudo que é proibido fora da internet deve ser mantido desta forma também na internet, de forma a prevenir a distribuição de conteúdos ilegais no espaço digital, proteger os direitos fundamentais dos usuários, fortalecer o mercado interno e permitir a uniformidade e consistência do quadro jurídico europeu no que tange às plataformas digitais [3].

Dito isso, fica claro que o objetivo do DSA é o de evitar ou combater as externalidades negativas geradas pelas plataformas ao estabelecer regras claras de responsabilidade e prestação de contas para os provedores de serviços intermediários, ao mesmo tempo em que promove a inovação, crescimento e competitividade [4]. Estas regras seguirão uma lógica de proporcionalidade e regulação graduada, já que as obrigações variam de acordo com o tamanho, função e impacto da plataforma, além do risco criado por cada um desses atores, principalmente no que tange à disseminação de conteúdo ilegal e prejudicial, como desinformação, discurso de ódio, pornografia e discursos antidemocráticos ou xenófobos [5].

Por que uma nova regulação?
Por muitos anos, o principal quadro-jurídico de regulação dos serviços digitais na União Europeia foi a Diretiva de Comércio Eletrônico, também conhecida como Diretiva de e-commerce (Diretiva 2000/31/EC). Porém, em mais de 20 anos, muita coisa mudou: ao mesmo tempo em que plataformas online cresceram e passaram a criar benefícios significativos para consumidores e inovação, facilitaram o comércio transfronteiriço e criaram oportunidades, sua atuação foi acompanhada por divulgação de conteúdos ilegais com alto risco para direitos fundamentais, fluxos de informação e participação pública [6].

Por isso, diante da necessidade de atualização das regras da diretiva, foi criado o Regulamento sobre Serviços Digitais, com foco especial nos intermediários online. O DSA não revoga a antiga diretiva, mas renova essa regulação. Ademais, por se tratar de um regulamento, com aplicação direta nos Estados-Membros, espera-se a criação de um padrão regulatório europeu, proporcionando maior segurança jurídica para usuários e plataformas e evitando a manutenção de barreiras de entrada para pequenas e médias empresas [7], a partir da harmonização das regras aplicáveis.

Escopo de aplicação: material e territorial
Um ponto de atenção do DSA é relativo à sua aplicação para além do território da União Europeia, já que suas regras serão baseadas na localização do destinatário dos serviços prestados pelas plataformas, em detrimento do local onde o intermediário tenha estabelecimento ou residência. Em outras palavras, mesmo que a plataforma não tenha estabelecimento no mercado único europeu, se prestar serviços para usuários localizados na União [8], independentemente de sua nacionalidade ou residência, o regulamento será aplicável, de acordo com o artigo 1º, nº 1.

Assim como aconteceu com o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), espera-se que o DSA seja considerado um design normativo a ser seguido mundialmente por outros países, em uma espécie de novo efeito Bruxelas, semelhante ao ocorrido como consequência do RGPD. Ademais, no que concerne aos Estados-Membros da UE, por se tratar de um regulamento, haverá aplicação direta [9], sem a necessidade de criação de norma de transposição.

Em termos de escopo material, o DSA será aplicado para diferentes plataformas digitais que realizam intermediação, o que inclui serviços de simples transporte de dados (transmissão de informações ou concessão de acesso a uma rede de comunicações, como provedores de acesso à internet e registradores de nome de domínio), de armazenagem temporária ou até de armazenagem em servidor (a exemplo de serviços de nuvem), conforme artigo 2º, (f).

Dentre os serviços de armazenagem, há ainda a qualificação de plataformas online, isto é, aquelas que reúnem e aproximam vendedores e consumidores, como lojas de aplicativos, mídias sociais, mercados online e plataformas de economia colaborativa. Dentre essas plataformas online, há ainda mais uma qualificação específica: plataformas online de grande dimensão, definidas como aquelas que possuem um número médio de 45 milhões de usuários mensais na UE e, por isso, oferecem riscos mais intensos em termos de disseminação de conteúdo ilegal e danos à sociedade, o que faz com que estejam sujeitas a obrigações ainda mais rígidas no DSA [10].

Velhas e novas obrigações para os serviços digitais
Como já dito, o DSA é uma regulação graduada e, por isso, certas regras são aplicadas a todos os intermediários, mas algumas são direcionadas para atores específicos. Em outras palavras, o novo regulamento estabelece obrigações assimétricas para diferentes tipos de intermediários, a depender da natureza de seus serviços, além de seu tamanho e impacto, com o intuito de garantir que os serviços não sejam usados indevidamente para atividades ilegais e que os prestadores operem com responsabilidade [11].

Como regra geral, todas as plataformas devem cumprir com as regras de due diligence e transparência presentes entre os artigos 10 e 13, como a nomeação de um representante legal para plataformas que não possuem sede na União, fornecimento de informações sobre medidas de moderação de conteúdo e tomada de decisões algorítmicas em seus termos e condições e a criação de relatórios anuais de transparência (excepcionando pequenas empresas).

Especificamente sobre prestadores de serviços de hospedagem, incluindo plataformas online, merece destaque para a obrigação de criação de um procedimento de notificação e ação/reparação. Em outras palavras, será agora obrigatória a existência de mecanismos de denúncia a conteúdos ilegais de fácil acesso pelos usuários, que também terão que receber os motivos que eventualmente foram considerados para a remoção ou bloqueio de determinado conteúdo publicado online.

Ademais, o DSA busca também garantir um devido processo nos procedimentos de denúncias e reclamações nas plataformas online. Por anos, os usuários não possuíam meios efetivos para entender ou contestar decisões tomadas pelas plataformas em suas esferas digitais, o que irá mudar como consequência do artigo 17, que estabelece a necessidade de criação de um sistema interno de tratamento de reclamações de decisões de remoção ou bloqueio de informações, suspensão ou cessação da prestação de serviços ou suspensão ou encerramento de contas em razão da violação de lei ou dos termos e condições da plataforma. Além da possibilidade de contestar decisões de moderação de conteúdo e buscar reparação de forma extrajudicial, o DSA também prevê a possibilidade de disputa judicial [12].

Ainda, para plataformas online, o regulamento torna exigível a existência de sinalizadores de confiança em conteúdos publicados (artigo 19), a implementação de medidas contra utilização abusiva dos serviços (artigo 20), a obrigação de notificação de suspeitas de crime para autoridades públicas (artigo 21), a exigência de apresentação de relatórios de transparência adicionais (artigo 23) e a necessidade de maior transparência sobre a publicidade online realizada em seus espaços (artigo 24).

Além de todas as exigências já mencionadas, as obrigações mais rígidas do novo regulamento concentram-se nas plataformas online de grande dimensão em razão de seu impacto social e econômico significativo [13]. Nesse contexto, merece destaque a obrigatoriedade de realização de avaliação e mitigação de riscos (artigos 26 e 27), de forma a possibilitar a descoberta e eventualmente diminuição dos riscos sistêmicos, como a disseminação de conteúdo ilegal, impacto em direitos fundamentais e manipulação de comportamentos.

Ademais, o DSA cria o dever para as grandes plataformas online de realizar auditorias independentes anuais (artigo 28), reforçar padrões de transparência (artigo 33), principalmente para sistemas de recomendação e propaganda online (artigos 29 e 30, respectivamente), criar mecanismos de acesso e controle de dados pelos usuários (artigo 31) e nomear um responsável pela conformidade da aplicação do DSA internamente (artigo 32).

Quanto à responsabilidade civil dos intermediários, houve manutenção da ideia de responsabilidade condicionada, conhecida como notificação e retirada ("notice and take down"), já existente na diretiva de e-commerce, com algumas atualizações, o que está presente entre os artigos 3 e 9 do DSA. As plataformas não terão a obrigação geral de vigilância, isto é, não são obrigadas a monitorar e filtrar antecipadamente conteúdos ilícitos publicados por terceiros, o que não significa uma imunidade completa, já que poderão ser responsabilizadas quando não atuarem na moderação de conteúdo de acordo com o dever de diligência, após tomar conhecimento da existência de conteúdo abusivo, especialmente quando em razão de ordem de tribunal ou autoridade administrativa [14].

Em resumo, o Digital Services Act reforça e cria obrigações relacionadas ao combate de produtos, serviços e conteúdos ilegais online; à capacitação de usuários e da sociedade civil; à avaliação e mitigação de riscos; e à supervisão e aplicação eficientes do regulamento, principalmente no que tange a plataformas online de grande dimensão [15].

Além do foco nessas grandes plataformas, em razão de obrigações mais ou menos intensas de acordo com o tamanho, impacto e risco, o DSA também isenta micro e pequenas empresas de algumas regras que poderiam lhes ser muito onerosas, o que permite o crescimento e competitividade com players maiores [16], pois ao reequilibrar as responsabilidades no ecossistema online de acordo com o tamanho dos players, garante-se que os custos regulatórios dessas novas regras sejam proporcionais [17].

Supervisão do DSA
A supervisão e fiscalização das regras do DSA será partilhada entre a Comissão Europeia, responsável única pelas plataformas e motores de busca de grande dimensão, e os Estados-Membros, responsáveis pelas demais plataformas. No que tange aos Estados-Membros, eles serão obrigados a indicar autoridades nacionais competentes, nomeadas de Coordenadores de Serviços Digitais, para supervisionar a conformidade dos serviços estabelecidos em seu território com as novas regras, além de participar de iniciativas de cooperação [18].

Todos os Coordenadores de Serviços Digitais irão cooperar em um grupo consultivo independente chamado de Conselho Europeu de Serviços Digitais, que atuará no apoio às análises, relatório se recomendações, além de coordenar uma ferramenta de investigações conjuntas. Quanto aos poderes da Comissão Europeia, destaca-se os poderes de investigação e a capacidade de aplicar multas de até 6% da receita global da plataforma impactada [19].

Próximos passos
Com o acordo político alcançado entre Parlamento Europeu e os Estados-Membros, o DSA deverá passar por uma aprovação formal por esses legisladores, o que culminará na sua publicação no Jornal Oficial da UE. Após 20 dias da publicação, o regulamento entrará em vigor. Com aplicação direta em todos os Estados-Membros, o DSA passará a produzir seus efeitos 15 meses após a entrada em vigor ou a partir do dia 1º de janeiro de 2024, o que ocorrer mais tarde. Especificamente para as plataformas de grande dimensão, porém, o DSA será aplicável em momento anterior, quatro meses após a designação da plataforma como pertencente a essa classificação pela Comissão Europeia [20].