Seguros de grandes riscos no Brasil: que mercado queremos? (parte 2)
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15 de junho de 2022, 8h01
Na primeira parte desta coluna (clique aqui para ler), foram postos em relevo os argumentos da petição inicial do PT e do parecer da Procuradoria Geral da República no âmbito da ADI n° 7.074/DF, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que pretende seja declarada a inconstitucionalidade da Resolução CNSP nº 407, de 29 de março de 2021, que trata dos contratos de seguros de danos para cobertura de grandes riscos. No presente texto, demonstrar-se-á, sem a pretensão de exaustão, os motivos pelos quais a ação não merece prosperar.
Antes de se rebater as principais questões mencionadas na ADI, deseja-se traçar um rápido paralelo com o que o mercado de seguros brasileiro vem fazendo em termos de novas tecnologias, mais especificamente, das insurtechs, do sandbox regulatório e do open insurance, todos temas relevantíssimos e da ordem do dia, seja no Brasil, seja mundo afora.
Os economistas, de maneira bem enfática, vêm bradando aos quatro cantos que estamos testemunhando a uberização da economia, numa alusão à forma de desenvolver negócios peer-to-peer (de pessoa para pessoa), por meio de plataformas tecnológicas. Assim cresceram formidavelmente plataformas nos mais diversos setores econômicos: transporte de passageiros e mercadorias, e-commerce, hotelaria, viagens, locação de veículos etc. Fala-se muito, ainda, da economia compartilhada e do uso de novas tecnologias, como a inteligência artificial, nos mais diversos setores.
O mercado de seguros, por óbvio, não está imune a toda essa revolução tecnológica e, nesse sentido, o CNSP e a Susep baixaram normas disciplinando o funcionamento do sandbox regulatório e do open insurance.
A leitura atenta dessas circulares e resoluções revela que os órgãos reguladores, ao disciplinarem o funcionamento desses instrumentos, criaram direitos, deveres, tudo por intermédio de atos normativos, isto é, não houve lei stricto sensu a cuidar desses temas, nada obstante a reserva legal de que trata a Constituição, empregada pelo PT como o fundamento central de sua ADI.
Haveria, então, dois pesos e duas medidas ou seria mesmo tudo inconstitucional? Em um setor dinâmico como o securitário, que se desenvolve de forma tão acelerada, faria mesmo sentido a necessidade de leis para o endereçamento dos mais variados temas?
Mui respeitosamente, diverge-se da maneira vista pelo PT e o PGR.
De fato, a linha que se observa entre a competência para legislar (lei formal, stricto sensu) e o poder para exercer a regulação normativa, outorgada por lei à Susep e ao CNSP e a todos os órgãos reguladores de nosso país, é mesmo tênue. No que interessa à ADI, a questão central a ser respondida é: o CNSP e a Susep podem definir, motivados pelo exercício da regulação normativa, o que é um seguro para grandes riscos ou, pelo contrário, isto é competência exclusiva da União?
Para responder, deseja-se, nos limites desse artigo, percorrer os principais argumentos ventilados na inicial da ADI n° 7.074/DF. Iniciando pelo artigo 4º, sobre os princípios e valores da Resolução CNSP n° 407/2021, é preciso lembrar da Lei da Liberdade Econômica (Lei n° 13.874/2019) e da principiologia que a inspirou. Bem-vistas as coisas, a Resolução CNSP não é inovadora, como refere a peça inicial; ela tão somente concretiza, no âmbito infralegal, os postulados expressamente positivados pela indigitada lei. E faz isso seguindo os poderes que foram conferidos por lei ao CNSP [1].
Tomando como exemplo a petrolífera que deseje contratar seguros às suas plataformas de petróleo, o que haveria de errado ("inconstitucional") ao propor liberdade negocial ampla, boa-fé, transparência e objetividade de informações, tratamento paritário, estímulo a soluções alternativas de litígios, tudo como consequência da intervenção estatal mínima, prevista no artigo 421, parágrafo único, do Código Civil c/c artigo 170, parágrafo único, da Constituição?
O contra-argumento é conhecido: não haveria negociação em condições paritárias mesmo nos grandes riscos, o que decorreria de pressão de resseguradores. Ora, em termos de desenvolvimento de atividade econômica (seguro e resseguro assim se qualificam), eventual pressão de uma parte, numa relação privada, deve ser corrigida através da padronização dos clausulados?
O PT afirma que a mencionada paridade negocial, proposta pela Resolução CNSP, inviabilizaria a aplicabilidade do artigo 423 do CC (contra proferentem), é dizer, mesmo diante de cláusula mal redigida, a gerar dubiedade e problemas de interpretação, seria vedada a interpretação contra aquele que escreveu o texto.
É preciso, nesse particular, entender que a presença de uma relação paritária não afasta, em hipótese alguma, a aplicação da regra contra proferentem. E.g., A e B são empresários, plenamente capazes. Se A, por contrato de adesão, firmar negócio jurídico com B, responsável pela elaboração do contrato, e, no clausulado respectivo, houver cláusula dúbia ou lacunosa, é óbvio que a referida incompreensão será interpretada contra B.
Não há que confundir uma contratação por adesão em relação paritária (refere-se aqui, apenas, à forma de contratação) com o conteúdo de determinada cláusula contratual, cuja validade/eficácia será examinada in concreto. Com efeito, a definição de que em um seguro para grandes riscos a petrolífera e a seguradora se colocam em posição paritária corresponde à realidade fática que, eventualmente, poderá ser afastada, se houver elementos aptos a ensejar tal medida. Significa isso dizer que a Resolução n° 407/2021 não está em desarmonia com o disposto no artigo 421-A do CC [2].
A ADI questiona a necessidade de manifestação de vontade expressa das partes, referindo ao artigo 4º, § 2º [3]. Tal exigência teve como afã trazer maior segurança jurídica à relação, tendo em vista a complexidade e o alto valor de contratos de seguros de grandes riscos. Em regra, o dispositivo em tela irá justamente proteger os segurados e os tomadores (aqui, especialmente importantes no âmbito do seguro garantia) — e não os seguradores, sendo pouco compressível a irresignação.
Com relação ao estímulo às "soluções alternativas de controvérsias" (artigo 4º, inciso V), duramente criticada pela inicial, qual seria o prejuízo, sob a perspectiva constitucional, de estimular soluções outras que não o recurso ao Poder Judiciário, sabidamente assoberbado? A duração razoável do processo é constitucionalmente assegurada (artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF) e, também reconhecidamente, desrespeitada. A norma, ao estimular soluções alternativas de controvérsias, não faz nada além de procurar justamente ir ao encontro da tutela de processos ágeis e eficientes [4]. É inconteste que, frustradas as tentativas não litigiosas, as partes poderão recorrer ao Judiciário ou à arbitragem, como melhor lhes aprouver.
Indo além, a ADI, com fincas no princípio da primazia do interesse público, afirma que "a busca da acentuada autonomia privada, superando-se a necessidade de resguardo e preservação da autoridade do Estado enquanto ente normativo e regulamentador, fere o princípio da primazia do interesse público, a demonstrar a sua absoluta inconstitucionalidade".
Grandes tomadores de seguros, por exemplo, para riscos nucleares, aeronáuticos e marítimos, estariam a precisar de forte intervenção do Estado no conteúdo dos seus clausulados? Ora, não se pode perder de vista, para além do princípio da primazia do interesse público (que, na verdade, joga a favor da resolução contestada), os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e, diretamente ao ponto, a intervenção mínima do Estado.
Na experiência estrangeira, como ocorre na Europa, é nítida a diferença no tratamento legal e regulatório para os seguros massificados e os seguros de grandes riscos, servindo essa diferença justamente para salvaguardar os consumidores mais vulneráveis, que têm uma tutela protetiva mais ampla. A deficiência legal que observamos no Brasil, ainda que decorrente da pretendida aplicabilidade restritiva do Decreto Lei 73/1966, seria um óbice permanente ao desenvolvimento do mercado?
Por último, a dispensa de registro do contrato na Susep, nos termos do artigo 7º da Resolução (e excepcionando a aplicação da Circular Susep nº 438/2012), ao contrário do que afirma o partido político, não elimina ou reduz significativamente a fiscalização da Susep, uma vez que, diante do disposto na Carta Circular Eletrônica nº 5/2021/DIR1/Susep, as seguradoras continuam obrigadas a enviar informações das apólices à autarquia. Esse trâmite diferenciado permite justamente uma mais ampla liberdade na fixação dos termos contratuais, inclusive de modo a agasalhar melhor os interesses dos segurados e tomadores [5].
As cláusulas gerais padronizadas de outrora eram caracterizadas por terem mais complexa compressão e nem sempre acolherem as particularidades das operações de pessoas jurídicas que buscavam coberturas securitárias. Faz sentido pretendermos o retorno dessas amarras do passado? Que mercado queremos?
Convém lembrar, nesse particular, trecho célebre de Oscar Wilde: "Our proverbs want rewriting. They were made in winter, and it is summer now" [6].
[1] Art. 32 do Decreto-Lei nº 73, de 1966. "É criado o Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP, ao qual compete privativamente: I – Fixar as diretrizes e normas da política de seguros privados; (…) IV – Fixar as características gerais dos contratos de seguros". Confira-se, ainda, o art. 21, incs. I e IX do Decreto nº 60.459/1967. Ao contrário do que a inicial do PT leva a crer, a Resolução CNSP nº 407/2021 não torna os seguros de grandes riscos um velho oeste, tendo um capítulo próprio na norma com elementos mínimos obrigatórios nas condições contratuais do seguro (arts. 6º a 11). Além disso, as seguradoras que atuam no ramo terão que observar outros atos normativos, como a Resolução CNSP nº 382/2022, bem como o próprio Código Civil.
[2] Art. 421-A do CC. "Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção (…)".
[3] Art. 4º, § 2º. "As condições contratuais do seguro deverão ser negociadas e acordadas, de forma que haja manifestação de vontade expressa dos segurados e tomadores, ou de seus representantes legais, e da sociedade seguradora".
[4] Recorde-se, por oportuno, do disposto no art. 3º do Código de Processo Civil: "Art. 3º — Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º — É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º — O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º — A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial".
[5] Conforme bem pontuado pela Fenseg, nas razões de amicus curiae, somente em "situações muito específicas" a comercialização do produto ainda depende de prévia e expressa autorização da Susep: "Os planos de previdência (art. 38, inciso II da Lei Complementar nº 109/2001), seguros de pessoas com cobertura por sobrevivência (art. 8º, §9º do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 60.459/67), seguro rural com subvenção econômica do prêmio (art. 5º, §1º do Decreto nº 5.121/2004) e títulos de capitalização (art. 3º da Circular Susep nº 656/2022) demandam prévia autorização da Susep para sua comercialização". (p. 23).
[6] WILDE, Oscar. The picture of Dorian Gray, in Collection of britsh authors, Vol. 4049. Leipzig, 1908. p. 91. Utilizando semelhante analogia, ainda que num contexto diverso, TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil, in Temas de Direito Civil, 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 22.
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