TCU, Cade e Antaq: finalmente um final feliz sobre THC2?

A cobrança do serviço de segregação e entrega ("SSE" ou "THC2") por operadores portuários talvez seja o melhor exemplo de decisões conflitantes dentro da própria Administração Pública, perpassando por discussões quanto à ilegalidade e/ou abusividade da cobrança, elevando as preocupações quanto à insegurança jurídica ao longo dos últimos vinte e cinco anos

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) já se manifestou reiteradas vezes quanto à ilegalidade e/ou abusividade da cobrança da THC2, inclusive no mais recente julgamento de mérito ocorrido pela autoridade concorrencial, em que o Tribunal Administrativo entendeu que 1) a cobrança da THC2 ocorre em duplicidade, uma vez que os custos já estão incluídos na box rate; 2) o operador portuário não cobra pelo "serviço" quando atua de forma verticalizada; e 3) a cobrança não possui justificativa econômica razoável [1].

No último mês [2], o Tribunal de Contas da União (TCU) declarou por unanimidade, que a cobrança da THC2 é ilegal. Determinou, inclusive, a anulação pela Antaq de todos os dispositivos da Resolução nº 72/2022 que dizem respeito à possibilidade de cobrança da THC2.

Na visão do ministro relator Vital do Rêgo, a Resolução nº 72/2022, após dez anos da Resolução nº 2.389/2012 "foi uma tentativa de dirimir a controvérsia", contudo, "não foi feliz na busca pela pacificação do assunto". Do cotejo da análise comparativa entre as duas resoluções citadas, o ministro relator levantou duas indagações: 1) o que seria o serviço de segregação e entrega cobrado apenas quando o operador portuário não realiza a armazenagem da carga, mas sim os armazéns independentes; 2) por qual razão a THC2 é devida apenas na importação, não sendo sequer mencionada na exportação.

Destacou que o caminho percorrido pela carga, seja armazenada pelo operador portuário, seja armazenada pelos terminais secos é o mesmo, a diferença está apenas em quem vai receber pela armazenagem. Ou seja, se o importador pode optar por armazenar a carga com o operador portuário, no terminal molhado, ou com os armazéns independentes. O detalhe crucial é que quando o operador portuário armazena a carga, não há cobrança de qualquer valor adicional a título de THC2, porém, quando os terminais secos armazenam a carga, o operador portuário cobra a THC2.

Sendo assim, a permissão para cobrança de THC2 torna provável o aumento dos custos dos rivais pelos operadores portuários e tais custos são repassados aos donos das cargas, quando o terminal não for escolhido para a armazenagem. Nesse contexto, o TCU pontuou que, consequentemente, há aumentos de custos para o consumidor final e ainda, que não há registro de cobrança de taxa idêntica em sistema portuário de nenhum outro país, sendo certo que não há como expressar os ganhos econômicos. Dessa forma, concluiu que a cobrança da THC2 é ilegal e não se coaduna com o ordenamento jurídico vigente.

Mas e a Antaq? Como tem se posicionado? Até o presente momento, não só tem considerado a cobrança lícita, como não tem considerado o posicionamento do Cade e, até a publicação do presente artigo, a decisão do TCU.

Em nossa leitura, s.m.j., é necessário, assim, um claro e imediato posicionamento da Antaq, acatando a determinação do TCU. Isso porque, todo este contexto contribui para a elevada insegurança jurídica para os agentes do setor portuário e para o abarrotamento do judiciário, uma vez que a divergência entre entes da Administração Pública leva os players atuantes no setor portuário a discutirem esses conflitos no Poder Judiciário por anos a fio e impedem, inclusive, investimentos em um dos setores mais importantes e promissores do País. Diante disso, é fundamental que a Antaq observe a decisão do TCU para — de fato — afastar os problemas concorrenciais resultantes da cobrança daTHC2, com o consequente aperfeiçoamento regulatório e concorrencial do mercado portuário.