O 'telefone sem fio' e o processo penal

O depoimento testemunhal é considerado a principal prova do processo penal, principalmente nos crimes de competência da Justiça estadual, cujos processos raramente são instruídos com perícias ou outros elementos probatórios técnicos para a convicção judicial. É necessário delimitar, por conseguinte, standards probatórios que autorizam o depoimento testemunhal a transmudar o status do réu de inocente para culpado.

Recentemente, no julgamento do AgREsp 1.940.381/AL, a 5ª Turma do STJ, na relatoria do ministro Ribeiro Dantas, lançou luzes acerca de duas temáticas fundamentais no processo penal: a perda de uma chance probatória [2] e o chamado testemunho indireto. Elegemos justamente essa segunda questão como objeto do presente artigo.

O testemunho indireto, também chamado de hearsay testimony, ou testemunho de "ouvi dizer", diz respeito à oitiva de uma pessoa que não presenciou os fatos narrados na peça acusatória, mas deles tomou conhecimento por testemunhas oculares que não foram ouvidas formalmente pelas instâncias formais de controle. Há, inclusive, casos em que o testemunho indireto relata que soube dos fatos através de boatos populares que circularam na comunidade, ou seja, por intermédio de terceiros que também não assistiram à cena criminosa. Dito em uma linguagem coloquial, seria o uso de um "telefone sem fio" no processo penal.

O capítulo VI do título VII do CPP versa sobre a prova testemunhal, mas não apresenta regulamentação específica sobre o testemunho indireto. Sobre o tema, o CPP (artigo 209, §1º) se limita a autorizar que o juiz ouça as pessoas referidas no depoimento do hearsay testimony. Para além disso, qualquer comportamento judicial com relação à admissão/valoração do testemunho indireto tem de ir ao encontro da principiologia que rege o processo penal, na perspectiva de uma interpretação sistemática do nosso ordenamento jurídico.

Os incautos podem pensar, diante da omissão legislativa sobre a matéria, que o hearsay testimony possui força probante, por si só, para lastrear uma condenação, desde que assim reste convencido o magistrado. Ponderamos, contudo, que a motivação da decisão judicial, para além de ser adstrita às provas lícitas produzidas no processo, não pode suplantar direitos e garantias fundamentais do réu.

Existem situações — e, diga-se de passagem, não são raras na práxis penal — em que as "provas" se resumem ao uso do testemunho indireto. Importante pontuar que nesses casos, mesmo sem a oitiva de nenhuma testemunha ocular, a palavra do réu — caso a tese seja de negativa de autoria ou de excludente da antijuridicidade/culpabilidade — é desacreditada. Trata-se de uma modalidade de "injustiça epistêmica" [3], que se caracteriza justamente quando a palavra de um sujeito processual é desdenhada como se tivesse valor epistemologicamente aquém em relação a dos demais.

Traduzindo em miúdos, na mentalidade punitivista que impera no processo penal, mais vale a fofoca de "pessoas do bem" à palavra de um "criminoso", mais vale a opinião pública ao princípio da presunção de inocência. Sob o manto do compromisso de falar a verdade, a palavra da testemunha — mesmo que indireta — desfruta de credibilidade, ao passo que o interrogatório do réu se reveste de ceticismo para os agentes do aparato punitivo.

Princípios basilares do processo penal, como o contraditório e a ampla defesa, são violados quando a prova apresentada pela acusação é tão somente o testemunho indireto. A defesa fica impossibilitada de exercer o direito ao confronto nessas situações, pois lhe é retirada a oportunidade de questionar diretamente a testemunha ocular dos fatos (artigo 212 do CPP) e apontar ao julgador eventuais fragilidades e contradições de sua narrativa.

Ademais, "o estudo da epistemologia, psicologia cognitiva e da neurociência põem em xeque a eficácia e precisão da percepção e da memória humana" [4]. Destarte, precisamos frisar que mesmo a oitiva de uma testemunha ocular pode conduzir a um erro judiciário, haja vista que a memória humana é falha, quiçá quando estamos perante um testemunho de "ouvir dizer".

Dito de outro modo: a reprodução dos fatos pode ser distorcida, ainda que de forma inconsciente, por uma testemunha ocular, porque a memória humana não funciona como um registro fotográfico; por óbvio, a imprecisão dos fatos se potencializa à medida que eles são narrados por intermediários que souberam dos acontecimentos pela narrativa de outras pessoas. A tão almejada busca pela (ilusória) "verdade" resta comprometida quando as provas se limitam ao hearsay testimony.

Pensamos ainda que há quebra da cadeia de custódia de prova quando não é possível, pelo depoimento das testemunhas indiretas, chegar até a identidade da pessoa que teria lhes repassado suas impressões sobre o fato delituoso. O conhecimento da integralidade da prova é fundamental para assegurar o contraditório e a paridade de armas.

Não defendemos a imprestabilidade da prova testemunhal, mas apenas rechaçamos a presunção de seu valor probante. Impede esclarecer ainda que não se trata também de presumir a má-fé das testemunhas indiretas. O cerne da questão é que se precisa averiguar, diante das peculiaridades do caso concreto, se o material probatório passa por um controle epistêmico que lhe assegure autenticidade.

Também não é o caso de se querer assegurar a impunidade. Basta imaginar a seguinte situação hipotética em sentindo reverso: poderia o magistrado concluir pela inocência de um acusado simplesmente porque a defesa técnica arrolou a quantidade máxima legal de testemunhas para relatar que "não ouviram dizer ser o réu culpado" ou "ouviram dizer ser o réu inocente"? Por óbvio, a resposta é não!

Por oportuno, colacionamos trecho do voto do ministro Ribeiro Dantas: "É inviável dar crédito a uma informação cuja fonte é completamente desconhecida. Pense-se, por exemplo, na situação em que a testemunha indireta relatou ao juízo o que lhe foi contado por um inimigo capital do réu, ou por pessoa que estava sob o efeito de substâncias entorpecentes no momento da prática dos fatos. Caso fosse admitido o testemunho indireto sem a identificação desse declarante original, jamais se descobririam tais vícios do depoimento, e seria atribuída força probante a um relato pouco crível".

Destarte, salutar a tese firmada pela 5ª Turma do STJ nos autos do já referido AgREsp 1.940.381/AL: "O testemunho indireto (também conhecido como testemunho de 'ouvir dizer' ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir apenas a indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do artigo 209, §1º, do CPP".

O STJ, com fulcro nesse mesmo entendimento, possui precedentes que consignam que a decisão de pronúncia não pode ser embasada tão somente em testemunhos indiretos [5]. Ora, se a mesma ratio não autoriza o menos (a pronúncia), por óbvio não pode autorizar o mais (uma condenação), afinal, onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir (STF, AI 835.442/RJ — ministro Luiz Fux). Trata-se de uma regra de hermenêutica sintetizada no brocardo ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositivo.

O Estado, titular do ius puniendi, deve impor condenação a quem comete crimes. Todavia, a persecução penal, para além de punir os culpados, também tem por escopo assegurar os direitos e garantias fundamentais. Desta feita, deve vigorar no processo penal um rigoroso sistema de controles epistêmicos.

O status de inocente do réu não pode ser elidido exclusivamente pela declaração de testemunhos indiretos, pois conforme nos ensina Geraldo Prado: "A possibilidade de refutação pela defesa constitui elemento indispensável à validade jurídica de um processo penal estribado na verificação do fato como condição para a punição do acusado" [6].