Regime de prescrição na nova Lei de Improbidade Administrativa

A nova LIA estabeleceu um novo regime de prescrição para a improbidade. Apesar de o tratamento legislativo não ser suficientemente claro, por dar a primeira impressão de que haveria apenas uma modalidade de prescrição com diversos marcos interruptivos, houve, de fato, a previsão de duas modalidades: a principal e a intercorrente.

A inconstitucionalidade decorreria de supostamente não ter sido observada a proporcionalidade, e nem mesmo o princípio da duração razoável do processo. Esse segundo argumento é o mais interessante por se embasar em dado estatístico do Conselho Nacional de Justiça de que um processo de improbidade demoraria pouco mais de cinco anos em média, sendo que a prescrição intercorrente teria um prazo de quatro anos [2].

Contudo, nenhum dos argumentos merece prosperar em sua totalidade. Para se chegar a essa conclusão, é preciso realizar a análise das duas modalidades em separado.

A prescrição principal não é novidade. Ela é aquela que decorre da visão tradicional do Código Civil de que violado o direito surge a pretensão, que será extinta pela prescrição [3]. No caso concreto, a pretensão seria a de apuração da penalidade. Trata-se de um instituto de nítida natureza jurídica de Direito material que buscará a apuração sancionatória de verificação de enquadramento da conduta. Ela terá como termo inicial a ocorrência do fato ou a cessação da permanência, para as condutas de caráter permanente.

O Ministério Público afirma que a prescrição não deve retroagir por ter caráter misto. No entanto, o fundamento correto parece ser diverso. A nova LIA aumentou o prazo prescricional de cinco para oito anos. Como a Lei de Improbidade integra o microssistema de Direito Sancionador e o prazo anterior à Lei nº 14.230/2021 era de cinco anos, mais benéfico, não haverá retroação pela atual lei ter agravado a situação do réu.

Assim, a conclusão pela aplicação prospectiva parece ser correta, mas por fundamento distinto.

A grande novidade da nova legislação sobre o tema foi a instauração da prescrição intercorrente. No curso do procedimento de apuração da conduta ímproba, será possível o reconhecimento da prescrição pela inércia no deslinde da apuração a partir de marcos interruptivos preestabelecidos pelo legislador.

Foram estabelecidos os seguintes marcos interruptivos:

— Ajuizamento da demanda de improbidade administrativa;

— Sentença condenatória;

— Publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência do pedido;

— Publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;

A única interrupção que leva em conta um ato da parte é o ajuizamento da inicial. Esse será o termo inicial da prescrição intercorrente. Todas as demais hipóteses de interrupção partem da conclusão do julgador pela condenação. Na forma estabelecida, a decisão absolutória não teria o condão de interromper o prazo prescricional.

Trata-se de modalidade autônoma porque ocorrerá não pela violação do direito na forma tradicional prevista pelo artigo 189 do CC, mas pelo retardamento na prestação jurisdicional, o que não pode ser atribuído à parte.

Embora a prescrição intercorrente também extinga a pretensão, não há nova violação do direito e novo exercício de pretensão. Trata-se de uma modalidade de prescrição que afeta o exercício da exigibilidade por causa externa e posterior ao ajuizamento da demanda. 

O caráter de instituto de natureza mista (processual e material) é ainda mais evidente, mas, nesse caso, existe preponderância de sua matriz processual. Em virtude de a causa da prescrição ser, exclusivamente, uma atuação processual independente, de certa forma, do agir dos titulares da relação jurídica de Direito material, basta que haja o decurso do tempo no curso do processo.

A tese da prescrição intercorrente não foi enfrentada pelo legislador originário do Código Civil de 1916, e nem mesmo pelo legislador originário do Código Civil de 2002. Ela não decorre da violação de nenhum direito subjetivo material. O retardamento no processamento gera a sua ocorrência sem que seja necessária a violação de nenhum direito. Logo, não tem natureza material, mas, sim, essencialmente processual.

Dessa forma, não é aplicável à prescrição intercorrente a regra da retroatividade, mas, sim, o disposto no artigo 14 do CPC, que estabelece a irretroatividade da norma de Direito processual [4].

O argumento de inconstitucionalidade do Ministério Público não se sustenta. A afirmação genérica de que haveria desproporcionalidade não foi desenvolvido, o que impede até mesmo a sua refutação. Argumentou-se ainda que haveria violação à duração razoável do processo pela duração média do processo de improbidade ser pouco mais de cinco anos e a prescrição intercorrente ter o prazo de quatro anos.

Esse argumento, a despeito de sua originalidade, também não merece prevalecer. A duração média de pouco mais de cinco anos era contada do momento em que se ajuizava a inicial da improbidade até o trânsito em julgado. Além disso, no procedimento anterior da LIA, havia uma fase prévia de contraditório para o recebimento da inicial que foi extinta com a Lei nº 14.230/2021.

Como se vê, o argumento não levou em conta que existem diversos marcos interruptivos possíveis para a prescrição intercorrente, desde a sentença condenatória no primeiro grau até a decisão condenatória pelo Supremo Tribunal Federal.

Logo, a correlação entre a duração média de um processo de improbidade apenas corrobora que não houve desproporcionalidade no prazo estabelecido.

O debate poderia ocorrer sob o prisma da inconstitucionalidade de apenas a decisão condenatória interromper o prazo da prescrição intercorrente. Esse, sim, seria um argumento a ser debatido, mas que não tem sido abordado, quer pela doutrina, quer pelo Ministério Público.

Em conclusão, a Lei nº 14.230/2021 estabeleceu duas espécies de prescrição, ambas com eficácia prospectiva, mas por fundamentos distintos, sem que haja inconstitucionalidade aparente.