Guinada na densificação normativa do artigo 226 do CPP

Este artigo é uma síntese do artigo intitulado A Guinada na Densificação Normativa do artigo 226 do CPP: de Mero Aconselhamento do Legislador à 'Garantia Mínima para Quem Se Vê na Condição de Suspeito da Prática de um Crime, publicado na coletânea Reflexões Sobre o Reconhecimento de Pessoas: Caminho para o Aprimoramento do Sistema de Justiça Criminal [1], organizada pelo Conselho Nacional de Justiça.

O artigo 226 do CPP estabelece formalidades nítidas e inteligíveis para que o reconhecimento de pessoas seja conduzido de maneira uniforme e objetiva pelas autoridades sujeitas ao princípio da legalidade. Contudo, mesmo diante dessa explícita densidade normativa [2], somente com o julgamento do emblemático HC nº 598.886/SC [3], operou-se um câmbio paradigmático e a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) passou, desde então, a entender pela força cogente do artigo 226 do CPP, cujas "formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime", nas palavras do voto condutor do ministro Schietti. Essa orientação também se tornou o posicionamento da Quinta Turma do STJ (HC 591.920/RJ [4]) e do Supremo Tribunal Federal (RHC 206.846 [5]).  

A viragem jurisprudencial acerca da matéria fundamenta-se, para além de outras razões que serão apresentadas ao longo deste artigo, no reconhecimento de que a memória humana não funciona como uma máquina fotográfica. É possível, mesmo que a vítima/testemunha aja boa-fé, que ocorram falsos reconhecimentos decorrentes da maleabilidade de sua memória. Destarte, o Judiciário precisa seguir parâmetros rígidos para minimizar as chances de decisões injustas.

O primeiro passo para o ato de reconhecimento é a descrição prévia do suspeito. O ideal é que a vítima/testemunha faça uma narrativa espontânea e mais detalhada possível sobre a pessoa a ser identificada. Nessa etapa, é fundamental que sejam relatadas também as circunstâncias fáticas e emocionais que envolveram o contato visual com o acusado, como, por exemplos, condições de iluminação, tempo, distância, uso de drogas e/ou álcool, emprego de arma de fogo e nível de estresse [6].Eventuais perguntas direcionadas à vítima/testemunhas devem ser “abertas” para evitar qualquer sugestionamento de resposta.

Finda a descrição do suspeito, o reconhecimento deverá ser realizado na forma line-up. O método mais apropriado, consoante a literatura científica, é o perfilamento justo: para além do acusado ser apresentado ao lado de outras pessoas com características físicas semelhantes, é importante também que os distraidores sejam sabidamente inocentes [7].

A tipicidade procedimental visa evitar qualquer indução que comprometa o resultado do reconhecimento. Dessarte, pode-se dizer as regras do artigo 226 do CPP desempenham uma "função epistêmica", pois, "além de possibilitar o funcionamento de garantias institucionais do processo, como o contraditório e ampla defesa, também asseguram um adequado conhecimento dos fatos" [8].

Todavia, a (infeliz) redação do inciso II do artigo 226 do CPP preceitua que "a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la". Uma interpretação literal desse artigo autorizaria concluir pela não obrigatoriedade do alinhamento.

Pensa-se que o melhor cânone hermenêutico para a concretização do artigo 226 do CPP é considerar o alinhamento justo como garantia mínima do acusado. Do contrário, estar-se-ia violando a teleologia da norma. Ora, o objetivo das formalidades que circundam o ato de reconhecimento é minimizar as chances de equívocos, e, nesse sentido, as evidências científicas demonstram que a prática do line-up deve preponderar sobre o show-up, pois essa modalidade de reconhecimento gera inevitável sugestionamento [9].

A forma como o procedimento é concretizado interfere fortemente no seu resultado final, por isso "elementar que a confiabilidade do reconhecimento também deve considerar a pressão policial ou judicial (até mesmo manipulação) e a inconsciente necessidade das pessoas de corresponder à expectativa criada" [10].

Por fim, ainda no compasso do que preconiza o inciso II do artigo 226 do CPP, é importante que, no alinhamento, a pessoa a ser reconhecida seja colocada "ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança". Para além das semelhanças físicas, deve-se evitar que o suspeito esteja realçado de qualquer forma que induza o seu apontamento, a exemplo de estar algemado ou trajar vestes de presidiário.

Não se desconhece, vale salientar, que a realização de um perfilamento justo esbarra, por vezes, em dificuldades estruturais do Judiciário. Mas não cabe ao réu arcar com as falhas do sistema penal. É dever do Estado propiciar as condições necessárias para o regular desenvolvimento do (devido) processo penal: "o Estado que pretende legitimar a punição daqueles que violam a lei, não pode, para punir, violar seus próprios comandos legais" [11].

Diante do atual entendimento dos nossos tribunais superiores de que as formalidades do artigo 226 têm força cogente, poder-se-ia pensar que o cumprimento de tais regras seria uma realidade no curso da persecução penal. Todavia, na prática, os reconhecimentos continuam sendo realizados ao arrepio da lei, como se no processo penal os fins pudessem justificar os meios. Prova disso é que, desde o julgamento do referido HC nº 598.886/SC, em outubro de 2020, até dezembro de 2021, foram contabilizados 28 acórdãos das 5ª e 6º Turmas do STJ, bem como 61 decisões monocráticas, todos revogando prisão cautelar ou absolvendo o réu em decorrência da violação das regras sobre reconhecimento de pessoas [12].

Não é porque o meio probatório — no caso, o reconhecimento de pessoas — é admissível no processo penal brasileiro que necessariamente a sua produção será válida [13]. A valoração (indevida) de reconhecimentos informais serve como verdadeiro estímulo para que os órgãos encarregados da acusação/investigação continuem a ignorar as formalidades do artigo 226 do CPP no momento da produção da prova.

A forma como o reconhecimento foi realizado — seja na fase policial, ou judicial; seja pessoalmente ou por fotografia — deve ser sindicada pelo julgador a partir das premissas insertas no artigo 226 do CPP para que lhe seja concedido ou não valor probatório.

O reconhecimento realizado fora dos quadrantes legais é prova inválida, e, por conseguinte, não pode ser valorado para fins de aferir a culpabilidade do réu.

Ainda que o reconhecimento do réu siga à risca todas as formalidades do artigo 226 do CPP, não se trata de prova que, por si só, seja suficiente para subsidiar um decreto condenatório. A memória humana é falha e, mesmo em um reconhecimento feito com boa fé por parte do identificador, o seu resultado pode não ser fidedigno.

A literatura científica nos ensina que a memória pode sofrer interferências das chamadas variáveis de estimativas e ainda das denominadas variáveis sistêmicas [14]. Estas dependem do sistema de justiça e, portanto, podem ser controladas pelos agentes encarregados da persecução penal, a exemplo da realização do reconhecimento na modalidade line-up ao invés do show up, e a exigência de uma descrição prévia da pessoa a ser identificada.

Por variáveis de estimativas, entende-se aquelas inerentes à natureza humana ou ao contexto do evento. Como a própria nomenclatura indica, essas variáveis podem ser tão somente estimadas: pode-se cogitar da possibilidade de terem afetado a memória, e, por consequência, o reconhecimento.

A psicologia do testemunho indica que nosso cérebro tem mais facilidade de reconhecer rostos familiares a rostos estranhos, principalmente quando estes são de pessoas pertence a uma raça diversa do identificador (cross race effect). A dificuldade de reconhecer pessoas de outros grupos raciais potencializa-se quando estamos diante de estereótipos culturais (culture in mind).

Outras importantes variáveis de estimativas são a distância entre a vítima/testemunha e o autor do crime no momento da sua prática, bem como as condições de luminosidade e o ângulo de visualização. Observa-se ainda que em casos de crimes cometidos com emprego de arma de fogo tende-se a desfocar a atenção da vítima exclusivamente da fisionomia do agente. Trata-se do fenômeno "foco da arma" (weapon focus effect): "o objeto raro (arma) converge a atenção da vítima e faz com que em nome da sobrevivência a sequência visual preocupe-se basicamente com seu movimento" [15].

As variáveis de estimativas escapam do controle da Justiça Penal. Destarte, mesmo quando cumpridas todas as formalidades do artigo 226 do CPP, e ainda que a testemunha/vítima aja de boa-fé, corre-se o risco de um reconhecimento equivocado decorrente de falsas memórias.

Dessas premissas, conclui-se que o reconhecimento de pessoas só deve ser valorado pelo julgador, se respeitadas todas as formalidades do artigo 226 do CPP. Mesmo que o reconhecimento seja inválido, o réu ainda pode ser condenado se houver nos autos outras provas independentes e lícitas capazes de atestar autoria e materialidade para além de qualquer dúvida razoável.

Não obstante, a plena obediência às formalidades do artigo 226 do CPP, em que pese necessária, não é suficiente para aniquilar totalmente a possibilidade de decisões injustas fundamentadas em reconhecimentos equivocados, pois as falsas memórias decorrentes da interferência das variáveis de estimativa escapam do controle da justiça penal. Destarte, o reconhecimento válido não tem força probante, por si só, para lastrear uma condenação.

As regras do artigo 226 do CPP não são a panaceia para a falibilidade da memória humana, mas apenas uma garantia mínima do acusado. O cumprimento das formalidades do artigo 226 do CPP, sob o prisma de um processo penal garantista, enseja segurança jurídica e maior legitimidade da tutela jurisdicional.

Impõe-se hoje o desafio, imprescindível para a legítima realização judicativo-decisória, de garantir a densificação normativa do artigo 226 do CPP, para evitar que um distanciamento prático da diretriz legal conduza a deletérios erros judiciários. Para o futuro, fica a esperança de um regramento jurídico que equacione a prova de reconhecimento aos ditames da psicologia do testemunho e, por conseguinte, que tenhamos uma justiça penal baseada em evidências científicas.